Dedual Geltungserhaltende Reduktion

Richterliche Ersatzregelbildung im schweizerischen Vertragsrecht
1. Auflage 2017
ISBN: 978-3-16-155276-2
Verlag: Mohr Siebeck
Format: PDF
Kopierschutz: Adobe DRM (»Systemvoraussetzungen)

E-Book, Deutsch, Band 381, 333 Seiten

Reihe: Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht

Der Begriff 'geltungserhaltende Reduktion' steht im kontinentaleuropäischen Diskurs für eine komplexe Rechtsfigur im Graubereich von Auslegung, richterlicher Rechtsfortbildung und Vertragsanpassung. Im Kern bezeichnet der Ausdruck nämlich die Rückführung einer rechtswidrigen und deswegen an sich unwirksamen vertraglichen Vereinbarung auf eine noch zulässige Gestaltung. Tief in der schweizerischen Rechtskultur verwurzelt, wird die geltungserhaltende Reduktion in Deutschland seit langem mehrheitlich verworfen. Bislang war diese Diskussion vor allem geprägt von Überlegungen zur Reichweite der gerichtlichen Vertragsinhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen und der normativen Verbindlichkeit des Parteiwillens. Alessia Dedual fragt aus einer regulierungstheoretischen Perspektive nach den Möglichkeiten und Grenzen der geltungserhaltenden Reduktion vor allem im Zusammenhang der schweizerischen Rechtsordnung. Dabei verbindet sie ökonomische Theorieansätze mit dogmatischer Rekonstruktion und kann auf diese Weise Lösungsvorschläge entwickeln, die über das schweizerische Privatrecht hinausreichen.
Die Arbeit wurde 2018 sowohl von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich mit dem Issekutz Preis für hervorragende Leistungen im Bereich des Wirtschaftsrechts als auch mit dem Prof. Walter Hug Preis ausgezeichnet. Zursätzlich wurde die herausragende Arbeit mit dem Mercator Award 2019 der Universität Zürich ausgezeichnet.

Autoren/Hrsg.

Dedual, Alessia

Fachgebiete

• Rechtswissenschaften Recht, Rechtswissenschaft Allgemein Rechtstheorie, Rechtsmethodik, Rechtsdogmatik, Rechtsprechungslehre
• Rechtswissenschaften Recht, Rechtswissenschaft Allgemein Rechtsvergleichung
• Rechtswissenschaften Ausländisches Recht Schweiz

Inhaltsverzeichnis

1;Cover;1
2;Vorwort;6
3;Inhaltsübersicht;8
4;Inhaltsverzeichnis;10
5;Abkürzungsverzeichnis;18
6;A. Einleitung;22
6.1;I. Renaissance einer ungeklärten Fragestellung;23
6.1.1;1. Ausgangspunkt: Revision des Art. 8 UWG;23
6.1.2;2. Sprachliche Neuschöpfung für ein altbekanntes Problem;25
6.1.3;3. Begriffsentwicklung in der deutschen AGB-Diskussion;27
6.2;II. Gang der Untersuchung;31
6.2.1;1. Vorgehensweise;31
6.2.2;2. Abgrenzung des Untersuchungsgegenstands und Terminologie;33
7;B. Geltungserhaltende Reduktion – ein tauglicher Rechtsbegriff?;36
7.1;I. Ausgangslage;36
7.2;II. Phänomenologie;37
7.2.1;1. Einseitig übermäßige Bindung;38
7.2.2;2. Äquivalenzstörungen;39
7.2.3;3. Zwischenergebnis;39
7.3;III. Bedeutungsgehalte: Reduktionsvorgang und Reduktionsmaß;40
7.3.1;1. Prozedurale Ebene;40
7.3.1.1;a) Restriktive Auslegung;40
7.3.1.2;b) Partielle Teilunwirksamkeit;42
7.3.1.3;c) Konversion;45
7.3.1.4;d) Instrument sui generis;46
7.3.1.5;e) Richterliche Vertragsergänzung;48
7.3.1.6;f) Zwischenergebnis;49
7.3.2;2. Materiale Ebene;50
7.3.2.1;a) Variables Reduktionsmaß im Individualvertrag;50
7.3.2.2;b) Festes Reduktionsmaß für AGB;52
7.3.2.3;c) Zwischenergebnis;54
7.4;IV. Gesetzliche Anknüpfungspunkte;55
7.4.1;1. Einzelne Reduktionsnormen im OR;56
7.4.1.1;a) Inhaltskorrektur als gemeinsames Merkmal;58
7.4.1.2;b) Unterschiede;58
7.4.2;2. Regelungstendenzen einer Restgültigkeit;59
7.4.2.1;a) Art. 20 Abs. 2 OR;59
7.4.2.2;b) Art. 21 OR;60
7.4.2.3;c) Verbotsnormen;61
7.4.2.4;d) Art. 8 UWG?;62
7.4.3;3. Exkurs: Zivilprozessuale Einzelfragen;69
7.4.3.1;a) Leistungs-, Gestaltungs- oder Feststellungsurteil;69
7.4.3.2;b) Antragserfordernis oder Feststellung des Übermaßes von Amtes wegen;70
7.4.4;4. Zwischenergebnis;73
7.5;V. Funktionsverwandte Rechtsinstrumente;73
7.5.1;1. Modifizierte Teilnichtigkeit;74
7.5.1.1;a) Ausgangspunkt;74
7.5.1.2;b) Gesetzlicher Regelfall: schlichte Teilnichtigkeit;75
7.5.1.2.1;aa) Voraussetzung: die Teilbarkeit des Vertrags;76
7.5.1.2.1.1;(1) „[E]inzelne Teile des Vertrages“ gemäß Art. 20 Abs. 2 OR;76
7.5.1.2.1.2;(2) „Bestimmung“ im Sinne von § 306 BGB;78
7.5.1.2.1.2.1;(a) Formeller Ansatz;78
7.5.1.2.1.2.2;(b) Materieller Ansatz;79
7.5.1.2.1.2.3;(c) Formelle und materielle Ansatzpunkte in Kombination;79
7.5.1.2.1.3;(3) Klauselteilung als Alternative;80
7.5.1.2.2;bb) Grenzen der schlichten Teilnichtigkeit;81
7.5.1.2.2.1;(1) Nichtigkeit vertraglicher Nebenpunkte;82
7.5.1.2.2.2;(2) Nichtigkeit vertraglicher Hauptpunkte;83
7.5.1.2.2.2.1;(a) Objektiv-wesentliche Vertragspunkte;83
7.5.1.2.2.2.2;(b) Subjektiv-wesentliche Vertragspunkte;84
7.5.1.2.2.3;(3) Synallagmatische Verträge;85
7.5.1.2.3;cc) Zwischenergebnis;85
7.5.1.3;c) Teilnichtigkeit mit Ersatzregel;86
7.5.1.3.1;aa) Formen der Ersatzregelbildung;87
7.5.1.3.1.1;(1) Zwingendes Recht;87
7.5.1.3.1.2;(2) Dispositives Recht;89
7.5.1.3.1.3;(3) Richterliche Ersatzregel;90
7.5.1.3.1.4;(4) Verhältnis der einzelnen Ersatzregeln untereinander;91
7.5.1.3.2;bb) Verhältnis zu den Kriterien der schlichten Teilnichtigkeit;92
7.5.1.3.2.1;(1) Die Maßgeblichkeit des hypothetischen Parteiwillens;92
7.5.1.3.2.2;(2) Teilbarkeit des Vertrags;93
7.5.1.3.2.3;(3) Selbständigkeit des Rests;94
7.5.1.3.3;cc) Zwischenergebnis;94
7.5.1.4;d) Zwischenergebnis;95
7.5.2;2. Richterliche Vertragsergänzung;96
7.5.2.1;a) Ausgangspunkt;96
7.5.2.2;b) Voraussetzungen;99
7.5.2.2.1;aa) Lücke im Vertrag;99
7.5.2.2.2;bb) Ergänzungsbedürftigkeit;102
7.5.2.3;c) Ergänzungsmittel;102
7.5.2.3.1;aa) Objektive Ergänzungsmittel;103
7.5.2.3.2;bb) Hypothetischer Parteiwille als subjektives Ergänzungsmittel?;104
7.5.2.3.3;cc) Zwischenergebnis;107
7.5.2.4;d) Rangordnung der Ersatzregeln;107
7.5.2.4.1;aa) Dispositivnorm vor richterlicher Ersatzregel;108
7.5.2.4.2;bb) Primäre Orientierung am hypothetischen Parteiwillen;109
7.5.2.4.3;cc) Vermittelnde Positionen;110
7.5.2.4.4;dd) Zwischenergebnis;113
7.5.2.5;e) Grenzen der Vertragsergänzung;114
7.5.2.5.1;aa) Objektiv-wesentliche Vertragspunkte;114
7.5.2.5.2;bb) Subjektiv-wesentliche Vertragspunkte;115
7.5.2.6;f) Sonderproblematik AGB;116
7.5.3;3. Zwischenergebnis;117
7.6;VI. Würdigung;118
8;C. Geltungserhaltende Reduktion – dogmatische Begründungswege eines zeitgeistgebundenen Phänomens?;122
8.1;I. Ausgangslage;122
8.2;II. Untersuchungsgegenstand;124
8.3;III. Die Behandlung von vertraglichem Übermaß in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung;125
8.3.1;1. Einseitig übermäßige Bindungen als absolutes Übermaß;125
8.3.1.1;a) Allgemeines vertragsrechtliches Schrankenkonzept;125
8.3.1.2;b) Gesetzlich nicht fixierte Zulässigkeitsschranken;130
8.3.1.2.1;aa) Reduktion übermäßiger Konventionalstrafen;132
8.3.1.2.1.1;(1) Ausgangslage;132
8.3.1.2.1.2;(2) Übermaßkriterien;133
8.3.1.2.1.2.1;(a) Die Rechtslage zu Art. 182 aOR (1881);133
8.3.1.2.1.2.2;(b) Die Rechtslage zu Art. 163 Abs. 3 OR;136
8.3.1.2.1.3;(3) Vorgehensweise i. w. S.;141
8.3.1.2.1.3.1;(a) Reduktionsmaß;141
8.3.1.2.1.3.2;(b) Rechtsgrundlagen und Reduktionsvorgang;144
8.3.1.2.1.4;(4) Zwischenergebnis;144
8.3.1.2.2;bb) Reduktion übermäßiger Mietzinse;145
8.3.1.2.2.1;(1) Ausgangslage;145
8.3.1.2.2.2;(2) Übermaßkriterien;150
8.3.1.2.2.2.1;(a) Absolute Anpassungskriterien;150
8.3.1.2.2.2.2;(b) Relative Anpassungskriterien;151
8.3.1.2.2.2.3;(c) Verhältnis der einzelnen Kriterien untereinander;152
8.3.1.2.2.3;(3) Vorgehensweise i. w. S. (Rechtsgrundlagen, Reduktionsmaß und -vorgang);152
8.3.1.2.2.4;(4) Zwischenergebnis;153
8.3.1.2.3;cc) Reduktion übermäßiger Konkurrenzverbote;153
8.3.1.2.3.1;(1) Ausgangslage;153
8.3.1.2.3.2;(2) Rechtslage gemäß aOR (1881): Gültigkeit oder Nichtigkeit;154
8.3.1.2.3.3;(3) Differenzierte Rechtslage nach Inkrafttreten des OR 1912;161
8.3.1.2.3.3.1;(a) Dienstvertragliche bzw. arbeitsvertragliche Konkurrenzverbote;161
8.3.1.2.3.3.1.1;(i) Übermaßkriterien;161
8.3.1.2.3.3.1.2;(ii) Vorgehensweise i. w. S.;164
8.3.1.2.3.3.1.2.1;(a) Reduktionsmaß;164
8.3.1.2.3.3.1.2.2;(b) Rechtsgrundlagen und Reduktionsvorgang;169
8.3.1.2.3.3.2;(b) Gewerbliche Konkurrenzverbote;171
8.3.1.2.3.3.2.1;(i) Übermaßkriterien;171
8.3.1.2.3.3.2.2;(ii) Vorgehensweise i. w. S. (Rechtsgrundlagen, Reduktionsmaß und -vorgang);172
8.3.1.2.3.4;(4) Zwischenergebnis;177
8.3.1.2.4;dd) Reduktion übermäßiger Mäklerlöhne unter Berücksichtigung der Ehe- und Partnerschaftsvermittlung;178
8.3.1.2.4.1;(1) Ausgangslage;178
8.3.1.2.4.2;(2) Übermaßkriterien;179
8.3.1.2.4.2.1;(a) Rechtslage zum aOR (1881);179
8.3.1.2.4.2.2;(b) Rechtslage zu (a)Art. 417 OR;180
8.3.1.2.4.3; (3) Vorgehensweise i. w. S. (Rechtsgrundlagen, Reduktionsmaß und -vorgang);183
8.3.1.2.4.4;(4) Zwischenergebnis;184
8.3.1.2.5;ee) Reduktion überlanger Dauerschuldverhältnisse;185
8.3.1.2.5.1;(1) Zeitlich begrenzte Bindungen;185
8.3.1.2.5.2;(2) Bindungen auf unbestimmte Zeit;192
8.3.1.2.5.2.1;(a) Übermaßkriterien;192
8.3.1.2.5.2.2;(b) Vorgehensweise i. w. S. (Rechtsgrundlagen, Reduktionsmaß und -vorgang);195
8.3.1.2.5.2.2.1;(i) Bei Fehlen einer Kündigungsregel;195
8.3.1.2.5.2.2.2;(ii) Im Falle der Nichtigkeit der vertraglichen Kündigungsregel;197
8.3.1.2.5.2.2.3;(iii) Zur Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens im Besonderen;198
8.3.1.2.5.3;(3) Abgrenzungen;199
8.3.1.2.5.4;(4) Zwischenergebnis;199
8.3.1.2.6;ff) Reduktionen im Falle des allgemeinen Übermaßverbots nach Art. 27 Abs. 2 ZGB;200
8.3.1.2.6.1;(1) Kasuistik;200
8.3.1.2.6.2;(2) Rechtsfolgen;204
8.3.1.2.6.3;(3) Zwischenergebnis;205
8.3.1.2.7;gg) Zusammenfassung;205
8.3.1.2.7.1;(2) Kriterien zur Feststellung des Übermaßes als Anknüpfungspunkt für eine geltungserhaltende Reduktion;207
8.3.1.2.7.2;(3) Vorgehensweise i. w. S. (Rechtsgrundlagen, Reduktionsmaß und -vorgang);208
8.3.1.2.7.3;(4) Sonderfall AGB?;209
8.3.1.3;c) Gesetzlich fixierte Zulässigkeitsschranken;210
8.3.1.3.1;aa) Reduktion von Darlehenszinsen;210
8.3.1.3.2;bb) Reduktion von Freizeichnungsklauseln;213
8.3.1.3.2.1;(1) Haftungsausschluss;213
8.3.1.3.2.2;(2) Gewährleistungsausschluss;216
8.3.1.3.3;cc) Zwischenergebnis;218
8.3.2;2. Äquivalenzstörungen als relatives Übermaß;219
8.3.2.1;a) Reduktion eines offenbaren Missverhältnisses gemäß Art. 21 OR;221
8.3.2.1.1;aa) Übermaßkriterien;221
8.3.2.1.2;bb) Vorgehensweise i. w. S. (Reduktionsmaß und -vorgang);223
8.3.2.2;b) Reduktion im Falle der laesio enormissima im System des Art. 17 aOR (1881) und Art. 20 OR;228
8.3.2.3;c) Zwischenergebnis;229
8.4;IV. AGB-spezifische Besonderheiten zur geltungserhaltenden Reduktion;230
8.4.1;1. Ausgangslage;230
8.4.2;2. Rechtsprechungsänderung durch das Urteil des Bundesgerichts BGer 4A_404/2008 vom 18. Dezember 2008?;231
8.4.2.1;a) Übermaßkriterien;232
8.4.2.2;b) Vorgehensweise i. w. S. (Rechtsgrundlagen, Reduktionsmaß und -vorgang);233
8.4.2.2.1;aa) Grundsätze;233
8.4.2.2.2;bb) Sonderfall AGB;235
8.4.3;3. Die Rechtsfolgenfrage des Art. 8 UWG im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung;236
8.4.3.1;a) Ansichten im Schrifttum;236
8.4.3.2;b) Missverständnisse in der bisherigen Diskussion;239
8.5;V. Würdigung;240
9;D. Geltungserhaltende Reduktion – Regulierungsmodell auf Rechtsfolgenseite der AGB-Inhaltskontrolle?;242
9.1;I. Ausgangslage;242
9.2;II. Grundannahmen zum rationaltheoretischen Verhaltensmodell des homo oeconomicus;245
9.2.1;1. Methodologischer Individualismus;246
9.2.2;2. Ressourcenknappheit, Restriktionen und Präferenzen;247
9.2.3;3. Das Wahlverhalten des homo oeconomicus;248
9.2.4;4. Zwischenergebnis;250
9.3;III. Vertragsfreiheit versus Vertragskontrolle im Falle von AGB aus ökonomischer Perspektive;250
9.3.1;1. Ausgangspunkt: Konzept des vollständigen Vertrags;250
9.3.2;2. Regulatorische Eingriffe in den Vertragsmechanismus;251
9.3.3;3. AGB-Kontrolle im Besonderen;252
9.3.4;4. Zwischenergebnis;257
9.4;IV. Anreizstruktur der verschiedenen Regulierungsmodelle auf Rechtsfolgenseite der Inhaltskontrolle;258
9.4.1;1. Regulierungsmodelle im Falle übermäßiger Vertragsbestimmungen;258
9.4.1.1;a) Gesamtunwirksamkeit;259
9.4.1.2;b) Regulierungsmodelle zur Vertragserhaltung;262
9.4.1.2.1;aa) Reduktion auf ein Maß zum Nachteil der begünstigten Partei;263
9.4.1.2.2;bb) Reduktion auf ein angemessenes Maß;263
9.4.1.2.3;cc) Reduktion auf das noch zulässige Maß;264
9.4.2;2. Verhalten des homo oeconomicus im Modell;264
9.4.2.1;a) Risikoallokation unter vollkommener Information;264
9.4.2.2;b) Risikoallokation unter Informationsasymmetrie und Regulierung;266
9.4.2.2.1;aa) Reduktion auf das noch zulässige Maß.;267
9.4.2.2.2;bb) Reduktion auf ein angemessenes Maß;269
9.4.2.2.3;cc) Reduktion auf ein Maß zum Nachteil der begünstigten Partei;270
9.4.2.2.4;dd) Gesamtunwirksamkeit;271
9.4.3;3. Zwischenergebnis;272
9.5;V. Ausnahmen vom grundsätzlichen Verbot geltungserhaltender Reduktion auf das noch Zulässige;273
9.5.1;1. Grundsatz;273
9.5.2;2. Ausnahmen;275
9.5.2.1;a) Fehlende Voraussehbarkeit;275
9.5.2.1.1;aa) Altrechtliche Verträge: Gesetzes- oder Praxisänderung;276
9.5.2.1.2;bb) Gesetzlich nicht fixierte Zulässigkeitsschranken;277
9.5.2.2;b) Geltungserhaltende Reduktion zugunsten des Kunden;278
9.5.2.2.1;aa) Betrachtung ex post;278
9.5.2.2.2;bb) Betrachtung ex ante (Art. 2 Abs. 2 ZGB);278
9.5.2.3;c) Gutgläubigkeit/Bösgläubigkeit der AGB-Verwenderin;279
9.5.3;3. Zwischenergebnis;282
9.6;VI. Rückübersetzung: Folgen für die AGB-Inhaltskontrolle unter besonderer Berücksichtigung von Art. 8 UWG;282
9.6.1;1. Ziele der AGB-Kontrolle;282
9.6.2;2. AGB-Kontrollstufen im schweizerischen Recht;283
9.6.2.1;a) Geltungskontrolle;283
9.6.2.2;b) Auslegungskontrolle;286
9.6.2.3;c) Inhaltskontrolle;288
9.6.2.3.1;aa) Allgemeine vertragsrechtliche Inhaltskontrolle;288
9.6.2.3.2;bb) Inhaltskontrolle gemäß Art. 8 UWG;289
9.6.2.3.2.1;(1) Rechtslage zum aArt. 8 UWG;289
9.6.2.3.2.2;(2) Rechtslage zum Art. 8 UWG;290
9.6.2.4;d) Zwischenergebnis;291
9.6.3; 3. Zielerreichung mittels der richtigen Rechtsfolgenwahl für Art. 8 UWG?;292
10;E. Geltungserhaltende Reduktion: Abschied von einem unfassbaren Wesen mit fragwürdiger Wirkung;296
11;F. Ergebnisse der Untersuchung;298
12;Literaturverzeichnis;302
13;Materialienverzeichnis;316
14;Entscheidregister;318
15;Stichwortverzeichnis;327

Über Autor(innen)

Dedual, Alessia
Geboren 1987; Studium der Rechtswissenschaft an der Universität Zürich; Doktoratsstudium an der Universität Zürich und der Humboldt-Universität zu Berlin; Assistentin am Lehrstuhl für Rechtsgeschichte, Kirchenrecht, Rechtstheorie und Privatrecht an der Universität Zürich; Forschungsaufenthalte an der Humboldt Universität zu Berlin und am Max Planck-Institut zur Erforschung von Gemeinschaftsgütern, Bonn; Assistentin am Lehrstuhl für Römisches Recht, Privatrecht und Rechtsvergleichung an der Universität Zürich.