Die insolvenzrechtliche Behandlung von Nutzungsüberlassungen

1. Auflage 2016
ISBN: 978-3-8288-3870-3
Verlag: Tectum

Buch, Deutsch, 200 Seiten, broschiert, Format (B × H): 148 mm x 210 mm, Gewicht: 315 g

Seit dem Inkrafttreten der ?nderungen durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bek?mpfung von Missbr?uchen (MoMiG) hat sich die kommentierende Literatur ausgiebig mit der Behandlung der Fallgruppe der Nutzungs?berlassungen auseinandergesetzt. H?chst umstritten bleibt dabei die insolvenzrechtliche Behandlung von Nutzungs?berlassungen. So konnte die Abschaffung des Systems des Eigenkapitalersatzrechts f?r diesen Bereich keine hinreichende Klarheit schaffen. Bereits die grundlegende dogmatische Legitimation der Regelungen zur Behandlung von Gesellschafterleistungen bleibt kl?rungsbed?rftig. Thomas Spahl vergleicht die Ergebnisse bei der Anwendung der unterschiedlichen Legitimationskonzepte auf die Behandlung der Fallgruppe der Nutzungs?berlassungen. Im Anschluss folgen konkrete Vorschl?ge f?r eine ?nderung des Regelungssystems unter besonderer Ber?cksichtigung der unterschiedlichen rechtspolitischen Positionen.

Autoren/Hrsg.

Spahl, Thomas

Fachgebiete

• Rechtswissenschaften Allgemeines Verfahrens-, Zivilprozess- und Insolvenzrecht Insolvenzrecht, Konkurs, Unternehmenssanierung
• Rechtswissenschaften Wirtschaftsrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Allgemeines und Gesamtdarstellungen (Gesellschaftsrecht)

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung

I. Nutzungsüberlassungen im Spannungsverhältnis zwischen Finanzierungsfreiheit und Gläubigerschutz

II. Problemaufriss

1. Behandlung noch offener und bereits gezahlter Nutzungsentgeltforderungen

2. Weiternutzung nur nach § 135 Abs. 3 InsO oder bereits über eine Verstrickung nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO

3. Anfechtung der Rückgewähr des Nutzungsgegenstandes über § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO

4. Dogmatische Grundlagen

III. Gang der Untersuchung

B. Exkurs zur Rechtslage vor dem MoMiG

I. Das alte Konzept des Eigenkapitalersatzes

1. Rechtsprechungsregeln

2. Gesetzliche Regelungen/Novellenregelung

3. Weitergeltung der Rechtsprechungsregeln

4. Tatbestände und Rechtsfolgen im System des Eigenkapitalersatzes

a) Umqualifizierung von Fremdkapital eines Gesellschafters zu Eigenkapitalersatz

aa) Die Krise der Gesellschaft als zentrales Element des Eigenkapitalersatzes

bb) Betroffene Rechtshandlungen

cc) Betroffener Personenkreis

b) Rechtsfolgen im System des Eigenkapitalersatzes

aa) Rechtsfolgen vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens

bb) Rechtsfolgen nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens

(1) Rangrücktritt nach § 32a GmbHG a. F. und § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a. F.

(2) Rückerstattungsanspruch bei Besicherung nach § 32b GmbHG a. F.

(3) Anfechtung nach § 135 InsO a. F.

(4) Wirkung der Rechtsprechungsregeln innerhalb der Insolvenz

5. Fallgruppe der Nutzungsüberlassungen im System des Eigenkapitalersatzes

a) Tatbestandsvoraussetzungen von Nutzungsüberlassungen nach Eigenkapitalersatzrecht

aa) Persönlicher Anwendungsbereich

bb) Sachlicher Anwendungsbereich

cc) Überlassungsunwürdigkeit der Gesellschaft

dd) Finanzierungsentscheidung

b) Rechtsfolgen von eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassungen

aa) Schicksal des Nutzungsgegenstandes in der Insolvenz

(1) Eigentum des Nutzungsgegenstandes

(2) Nutzungsrecht an dem zur Nutzung überlassenen Wirtschaftsgut

(3) Dauer der Nutzungsüberlassung

bb) Behandlung von bereits beendeten Nutzungsverhältnissen

cc) Behandlung noch offener Forderungen auf Nutzungsentgelt

dd) Behandlung bereits gezahlter Nutzungsentgelte

(1) Anfechtung gemäß § 135 Nr. 2 InsO a. F.

(2) Rückforderung gemäß § 31 GmbHG a. F.

ee) Zusammenfassung der Rechtsfolgen

II. Dogmatische Konzeption des Eigenkapitalersatzrechts

1. Die unterschiedlichen Begründungsansätze zur Herleitung und Rechtfertigung des Instituts des Eigenkapitalersatzes

a) Treu und Glauben – venire contra factum proprium

b) Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter

c) Gläubigerschutz

aa) Erhöhung der Insolvenzquote

bb) Erweckung des fehlerhaften Eindrucks einer ausreichenden Kapitalausstattung der Gesellschaft

cc) Informationsasymmetrien

dd) Abwälzung des Finanzierungsrisikos auf die sonstigen Gläubiger

d) Aspekt der Insolvenzverschleppung

e) Schutz vor einer Umgehung der Regelungen zur Kapitalerhaltung

f) Nominelle Unterkapitalisierung

2. Die Finanzierungsfolgenverantwortung

a) Von der Finanzierungsverantwortung zur Finanzierungsfolgen- verantwortung

b) Inhalt der Finanzierungsfolgenverantwortung

c) Die Finanzierungsfolgenverantwortung als Sammelbegriff

d) Vorteile des Ansatzes der Finanzierungsfolgenverantwortung

III. Fundamentalkritik am Konzept des Eigenkapitalersatzes

1. Kritik an der dogmatischen Begründung

2. Kritik an den Rechtsprechungsregeln

3. Komplexität des Systems des Eigenkapitalersatzes

4. Kritik an der gesellschaftsrechtlichen Einordnung des Eigenkapitalersatzes

C. Grundlagen der Behandlung von Gesellschafterleistungen

I. Die Änderungen durch das MoMiG

II. Das Regelungskonzept zur Behandlung von Gesellschafterleistungen

1. Erfasste Gesellschaften

2. Erfasste Rechtshandlungen

a) Pauschale Umfassung aller Gesellschafterdarlehen

b) Erweiterung in sachlicher Hinsicht

3. Personeller Anwendungsbereich

a) Grundsätze

b) Beschränkung des personellen Anwendungsbereichs

aa) Sanierungsprivileg – § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO

bb) Kleinbeteiligungsprivileg – § 39 Abs. 5 InsO

c) Erweiterung des personellen Anwendungsbereichs auf Nichtgesellschafter

4. Zeitlicher Anwendungsbereich

5. Rechtsfolgen

a) Subordination nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO

b) Anfechtung nach § 135 Abs. 1 InsO

c) Bewertung der Rechtsfolgen

III. Die dogmatische Konzeption der Behandlung von Gesellschafterdarlehen

1. Einleitung

2. Vorgaben und Hinweise durch den Gesetzgeber

a) Die Begründung zu § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG

b) Die Begründung zu § 39 Abs. 1 InsO

c) Die Weitergeltung des Anwendungsbereichs des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a. F.

d) Die Begründung zu § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO

e) Die Begründung zu § 135 Abs. 3 InsO

f) Zusammenfassende Stellungnahme

3. Ersatz der Finanzierungsfolgenverantwortung durch ein neues Legitimationskonzept

a) Wegfall der Finanzierungsfolgenverantwortung

aa) Wegfall durch den Verzicht auf das Krisenmerkmal

bb) Wegfall aufgrund des fehlenden Merkmals des Eigenkapitalersatzes

cc) Wegfall aufgrund der insolvenzrechtlichen Einordnung

b) Neues Legitimationskonzept

aa) Doppelrolle/Näheverhältnis des Gesellschafters

bb) Missbräuchliche Ausnutzung der Haftungsbeschränkung

cc) Ausgleich von Chancen und Risiken der Gesellschafterstellung

dd) Informationsvorsprung der handelnden Gesellschafter

ee) Materielle Unterkapitalisierung

4. Fortgeltung der Grundsätze der Finanzierungsfolgenverantwortung

a) Grundlegendes

b) Annahme einer (unwiderleglichen) Vermutung des Krisenmerkmals

5. Stellungnahme zur dogmatischen Konzeption der Behandlung von Gesellschafterdarlehen

a) Bewertung der Annahme des Wegfalls der Finanzierungsfolgen- verantwortung

b) Stellungnahme hinsichtlich eines vermeintlich neuen Legitimationskonzeptes

c) Bewertung der Annahme einer unwiderleglichen Vermutung des Krisenmerkmals

6. Zwischenergebnis zur Untersuchung der dogmatischen Grundlagen der Regelungen zur Behandlung von Gesellschafterdarlehen

D. Nutzungsüberlassungen als Unterfall der Gesellschafterleistung

I. Einleitung

II. Gesetzesgeschichte

III. Das rechtskonstruktive Modell des § 135 Abs. 3 InsO

1. Die Behandlung der Nutzungsmöglichkeit

a) Tatbestandsvoraussetzungen des § 135 Abs. 3 InsO

aa) Von § 135 Abs. 3 InsO erfasste Gesellschaften

bb) Von § 135 Abs. 3 InsO erfasster Personenkreis

cc) Von § 135 Abs. 3 InsO erfasste Nutzungsgegenstände

(1) Bestehen eines Aussonderungsrechts an der Sache/Verhältnis zu den §§ 103 ff. InsO

(a) Direkte Anwendung des § 135 Abs. 3 InsO

(b) Vorrangige Anwendung der §§ 103 ff. InsO

(c) Stellungnahme

(2) Erhebliche Bedeutung für die Fortführung des Unternehmens

dd) Erklärung des Insolvenzverwalters

b) Rechtsfolgen des § 135 Abs. 3 InsO

aa) Aussonderungssperre nach § 135 Abs. 3 Satz 1 InsO

bb) Ausgleichsanspruch nach § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO

(1) Berechnung des Ausgleichsanspruchs des § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO

(a) Höhe der zugrunde zu legenden bisherigen Zahlungen

(b) Bestimmung des Referenzzeitraums zur Berechnung des Ausgleichanspruches

(c) Berücksichtigung von gestundeten Zahlungen

(d) Berücksichtigung von anfechtbaren Zahlungen

(2) Insolvenzrechtliche Einordnung des Ausgleichsanspruchs nach § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO

(a) Einordnung als Masseverbindlichkeit

(b) Einordnung als nachrangige Insolvenzforderung

(c) Stellungnahme

c) Beispielsfall zur Veranschaulichung

2. Fallkonstellationen unter ausschließlicher Anwendung des § 135 Abs. 3 InsO

a) Herausgabe des rückgewährten Gegenstandes

aa) Erste Abwandlung des Ausgangsfalls

bb) Anfechtung über eine teleologische Extension des § 135 Abs. 3 InsO

cc) Anfechtung über §§ 130 ff. InsO

dd) Lösung der ersten Abwandlung

b) Behandlung der Nutzungsentgeltzahlungen

aa) Zweite Abwandlung des Ausgangsfalls

bb) Subordination von Nutzungsentgeltforderungen

cc) Anfechtbarkeit von Nutzungsentgeltzahlungen

dd) Lösung der zweiten Abwandlung

ee) Zusammenfassung

3. Zusammenfassung und Analyse der Ergebnisse des § 135 Abs. 3 InsO

IV. Problem: Bedeutung einer Nutzungsüberlassung in der Krise/ Anwendung der §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 InsO

1. Meinungsstand zur Frage der wirtschaftlichen Entsprechung

a) These 1: Nutzungsüberlassung auch weiterhin als dem Darlehen wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung

aa) Vergleichbarkeit hinsichtlich des Effekts auf den Kapitalbedarf der Gesellschaft

bb) Risikospezifische Vergleichbarkeit von Darlehen und Nutzungsüberlassung im Hinblick auf die Gläubigergefährdung

cc) Vergleichbarkeit unter Berücksichtigung des Normzwecks der Regelungen zur Sonderbehandlung von Gesellschafterleistungen

dd) Vergleichbarkeit unter Berücksichtigung der Grundsätze der Finanzierungsfolgenverantwortung

ee) Vergleich mit der Reichweite der Regelung des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a. F.

ff) Kritik aufgrund der fehlenden Passivierbarkeit der Sachüberlassung

gg) Wirtschaftliche Entsprechung trotz fehlender Vergleichbarkeit der dinglichen Zuordnung von Darlehen und Nutzungsüberlassung

hh) Reichweite einer solchen Subsumtion unter § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO

(1) Nutzungsmöglichkeit

(2) Nutzungsentgelt

b) These 2: Ablehnung einer wirtschaftlichen Entsprechung von Nutzungsüberlassungen und Gesellschafterdarlehen

aa) Vorgaben durch den Gesetzgeber

bb) Abschaffung mit der Abkehr vom Eigenkapitalersatzrecht

cc) Abschließender Charakter der Regelung des § 135 Abs. 3 InsO

(1) § 135 Abs. 3 InsO als abschließende Spezialregelung

(2) § 135 Abs. 3 InsO als Auffangtatbestand

(3) Stellungnahme

c) Zusammenfassung und Analyse

2. Rechtsfolgenvergleich der jeweiligen Fallkonstellationen unter Annahme einer wirtschaftlichen Entsprechung von Nutzungsüberlassungen und Gesellschafterdarlehen

a) Behandlung der Nutzungsmöglichkeit

aa) Fortbestehen des Vertrages

bb) Keine vorgesetzte vertragliche Nutzungsmöglichkeit

cc) Lösung des Ausgangsfalls

dd) Zusammenfassung und Vergleich der Ergebnisse

b) Anfechtbarkeit der Beendigung des Nutzungsverhältnisses vor Verfahrenseröffnung

aa) Anfechtung über § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO

bb) Auswirkungen des Bargeschäftsprivilegs des § 142 InsO

cc) Weiternutzung nach erfolgreicher Anfechtung

dd) Lösung der ersten Abwandlung

ee) Zusammenfassung und Vergleich der Ergebnisse

c) Behandlung des Nutzungsentgeltes

aa) Subordination von Nutzungsentgeltforderungen

bb) Anfechtbarkeit von Nutzungsentgeltzahlungen

cc) Lösung der zweiten Abwandlung

dd) Zusammenfassung und Vergleich der Ergebnisse

V. Analyse und abschließender Vergleich der Ergebnisse der Lösungsansätze

1. Zusammenfassung des Rechtsfolgenvergleichs

2. Schutzniveau der unterschiedlichen Ansätze

3. Anwendungsbereich des § 135 Abs. 3 InsO bei Annahme einer wirtschaftlichen Entsprechung

4. Rückschluss auf die Sperrwirkung des § 135 Abs. 3 InsO

E. Ergebnisse der Untersuchung

I. Allgemeines

II. Bewertung des umgestalteten Regelungssystems

III. Bewertung der Regelung des § 135 Abs. 3 InsO

IV. Vorschläge für eine Änderung des Regelungssystems

1. Anpassung der bestehenden Regelungen

a) Korrektur des Zeitraums für die Bestimmung des Ausgleichsanspruchs des § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO

b) Erweiterung Personenkreis des § 135 Abs. 3 InsO

c) Anfechtungsmöglichkeit einer vorzeitigen Rückgewähr der Nutzungsmöglichkeit

d) Klarstellung der Auslegung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO hinsichtlich der Fallgruppe der Nutzungsüberlassungen

e) Vorschlag für die gesetzlichen Anpassungen

2. Ersatzlose Streichung der Regelung des § 135 Abs. 3 InsO

V. Abschließende Bewertung

Literaturverzeichnis