Bauer Die Neuregelung der Strafbarkeit des Jahresabschlussprüfers

Ein Vorschlag de lege ferenda zur Erfassung der strafwürdigen und strafbedürftigen Konstellationen von beruflichem Fehlverhalten des Jahresabschlussprüfers
1. Auflage 2017
ISBN: 978-3-16-155405-6
Verlag: Mohr Siebeck
Format: PDF
Kopierschutz: Adobe DRM (»Systemvoraussetzungen)

E-Book, Deutsch, Band 14, 385 Seiten

Reihe: Studien und Beiträge zum Strafrecht

In den vergangenen Jahrzehnten wurden die Kapitalmärkte im In- und Ausland durch eine Flut von Bilanzskandalen erschüttert, beispielhaft genannt sei nur der FlowTex-Skandal. Häufig hatten dabei die Jahresabschlussprüfer die ganz massiven Bilanzfälschungen des Managements nicht aufgedeckt, sondern vielmehr uneingeschränkte Bestätigungsvermerke erteilt. Strafrechtliche Verurteilungen der Jahresabschlussprüfer blieben in der Folge jedoch aus. Thea Christine Bauer befasst sich zunächst mit der Frage, warum der eigens für diese Situation geschaffene § 332 HGB und die einschlägigen Tatbestände des Kernstrafrechts auf den Jahresabschlussprüfer in der Praxis faktisch keine Anwendung finden. Anschließend analysiert sie die Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit der verschiedenen Formen prüferischen Fehlverhaltens. Auf der Grundlage der gefundenen Ergebnisse entwickelt sie hiernach den Vorschlag eines § 332 HGB n.F. und beleuchtet diesen ausführlich unter verfassungsrechtlichen und praktischen Gesichtspunkten.

Autoren/Hrsg.

Bauer, Thea Christine

Fachgebiete

• Rechtswissenschaften Steuerrecht Steuerberatung und Wirtschaftsprüfung
• Rechtswissenschaften Strafrecht Nebenstrafrecht (einschl. Wirtschafts- und Medienstrafrecht)

Inhaltsverzeichnis

1;Cover;1
2;Vorwort;8
3;Inhaltsübersicht;10
4;Inhaltsverzeichnis;12
5;Abkürzungsverzeichnis;20
6;1. Kapitel: Einleitung;28
6.1;A. Hintergrund und Aktualität des Themas;28
6.1.1;I. Die Bilanzskandale, die jüngste Finanzmarktkrise und die Rolle der Jahresabschlussprüfer;28
6.1.2;II. Die mangelnde strafrechtliche Aufarbeitung prüferischer Fehlleistungen;33
6.2;B. Ziel und Gang der Untersuchung;37
7;2. Kapitel: Die Jahresabschlussprüfung und der Jahresabschlussprüfer: Grundlagen;40
7.1;A. Die Bedeutung der Jahresabschlussprüfung und des Jahresabschluss-prüfers für die Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte;40
7.2;B. Die Jahresabschlussprüfung nach den §§ 316 ff. HGB;44
7.2.1;I. Funktionen;44
7.2.2;II. Die Prüfungspflicht und der Prüfungsgegenstand;45
7.2.3;III. Die Differenzierung zwischen Error, Fraud und sonstigen Gesetzesverstößen;48
7.2.4;IV. Die Prüfungstestate;49
7.2.4.1;1. Der Prüfungsbericht, § 321 HGB;49
7.2.4.2;2. Der Bestätigungsvermerk, § 322 HGB;53
7.2.5;V. Der Prüfungsumfang;56
7.3;C. Der Jahresabschlussprüfer;62
7.3.1;I. Einführung;62
7.3.2;II. Die Bestellung des Jahresabschlussprüfers und seine Stellung im geprüften Unternehmen;65
7.3.3;III. Der Jahresabschlussprüfungsmarkt;67
7.3.4;IV. Die Berufspflichten;69
7.3.4.1;1. Unabhängigkeit und Unparteilichkeit;70
7.3.4.1.1; a) Der Umfang der Pflicht zur Unabhängigkeit und Unparteilichkeit;70
7.3.4.1.2;b) Die handelsrechtlichen Vorschriften zur Sicherung der Unabhängigkeit des Jahresabschlussprüfers (§§ 319 Abs. 2 ff. HGB);72
7.3.4.2;2. Gewissenhaftigkeit;75
7.3.4.3;3. Eigenverantwortlichkeit;76
7.4;D. Qualitative Aspekte der Jahresabschlussprüfung und die Bewertung des Jahresabschlussprüfers in der Öffentlichkeit;76
7.4.1;I. Die Jahresabschlussprüfung im Lichte der Prinzipal?Agenten?Theorie;77
7.4.2;II. Die Prüfungsqualität;80
7.4.3;III. Das Prüfungsrisiko und seine Komponenten;83
7.4.4;IV. Die öffentliche Kritik am Berufsstand;84
7.4.4.1;1. Die Erwartungslücke;84
7.4.4.1.1;a) Begriff und Gegenstand;84
7.4.4.1.2;b) Reduktionsansätze;87
7.4.4.2;2. Die Bilanzskandale und die jüngste Finanzmarktkrise;89
7.4.4.2.1;a) Die Jahresabschlussprüfung von Kreditinstituten;91
7.4.4.2.2;b) (Vermeintliches) Fehlverhalten der Jahresabschlussprüfer bei der Prüfung von Kreditinstituten im Kontext der jüngsten Finanzmarktkrise;94
7.5;E. Zwischenergebnis;98
8;3. Kapitel: Die Strafbarkeit des Jahresabschlussprüfers de lege lata: eine theoretische Betrachtung;100
8.1;A. Die Konstellationen des Zustandekommens (subjektiv) unrichtiger Prüfungstestate;100
8.1.1;I. Die unrichtige Testierung infolge von Vorsatz;103
8.1.1.1;1. Vorsätzlich falsche Prüfungsdurchführung;103
8.1.1.2;2. Vorsätzlich falsche Testierung;105
8.1.1.3;3. Die Hauptursache für Vorsatztaten: die mangelnde Unabhängigkeit des Jahresabschlussprüfers;106
8.1.1.3.1;a) Das Fehlen von Unabhängigkeit;106
8.1.1.3.2;b) Zur mangelnden Unabhängigkeit führende Umstände;108
8.1.1.3.2.1;aa) Eigeninteressen: wirtschaftliche Abhängigkeit;108
8.1.1.3.2.2;bb) Selbstprüfung;112
8.1.1.3.2.3;cc) Persönliche Vertrautheit;113
8.1.2;II. Die unrichtige Testierung infolge einfacher Fahrlässigkeit oder Leichtfertigkeit;114
8.1.2.1;1. Einfach fahrlässig oder leichtfertig unsorgfältige Prüfungsdurchführung;114
8.1.2.1.1;a) Einfache Fahrlässigkeit;114
8.1.2.1.2;b) Leichtfertigkeit;118
8.1.2.2;2. Einfach fahrlässig oder leichtfertig falsche Testierung;119
8.1.2.3;3. Die Hauptursache für eine sorgfaltswidrige Prüfungsdurchführung und/oder Testierung: der hohe Kosten- und Zeitdruck des Jahresabschlussprüfers;120
8.1.2.4;4. Zwischenergebnis;121
8.2;B. Die Strafbarkeit des Jahresabschlussprüfers wegen der Verletzung seiner Berichtspflicht gem. § 332 HGB;122
8.2.1;I. Normhistorie;123
8.2.2;II. Normsystematik;124
8.2.3;III. Tauglicher Täter;126
8.2.4;IV. Die Grundtatbestände des § 332 Abs. 1 HGB;129
8.2.4.1;1. § 332 Abs. 1 HGB als unechtes Blankettgesetz;129
8.2.4.2;2. Tathandlung: unrichtige Testierung;132
8.2.4.2.1;a) Die Restriktionen des § 332 Abs. 1 HGB;132
8.2.4.2.1.1;aa) Das subjektive Verständnis der Unrichtigkeit;132
8.2.4.2.1.2;bb) Das Vorsatzerfordernis;134
8.2.4.2.1.3;cc) Keine Strafbarkeit einer unsorgfältigen Prüfungsdurchführung;135
8.2.4.2.2;b) Die Verletzung der Berichtspflicht gem. § 332 Abs. Var. 1 HGB;136
8.2.4.2.3;c) Das Verschweigen erheblicher Umstände gem. § 332 Abs. Var. 2 HGB;137
8.2.4.2.4;d) Die Erteilung eines inhaltlich unrichtigen Bestätigungsvermerks gem. § 332 Abs. 1 Var. 3 HGB;138
8.2.5;V. Die Qualifikationen des § 332 Abs. 2 HGB;139
8.2.6;VI. Unterlassensstrafbarkeit gem. § 332 HGB, § 13 StGB;141
8.3;C. Die Strafbarkeit des Jahresabschlussprüfers aus sonstigen Straftatbeständen;148
8.4;D. Zwischenergebnis;156
9;4. Kapitel: Die Strafbarkeit des Jahresabschlussprüfers de lege lata: eine tatsächliche Betrachtung;158
9.1;A. Die faktische Straflosigkeit des Jahresabschlussprüfers;158
9.2;B. Die Gründe der faktischen Straflosigkeit des Jahresabschlussprüfers;161
9.2.1;I. Unzureichende Verfolgung durch die zuständigen Organe;161
9.2.2;II. Die Konzeption der einschlägigen Straftatbestände;163
9.2.3; III. Die aus der Konzeption der einschlägigen Straftatbestände resultierenden Strafverfolgungshürden in der Praxis;165
9.2.3.1;1. Einfach fahrlässig oder leichtfertig unsorgfältige Prüfungsdurchführung: keine Strafbarkeit de lege lata;165
9.2.3.2;2. Einfach fahrlässig oder leichtfertig falsche Testierung: keine Strafbarkeit de lege lata;167
9.2.3.3;3. Vorsätzlich falsche Prüfungsdurchführung: keine Strafbarkeit de lege lata;167
9.2.3.4;4. Vorsätzlich falsche Testierung: nahezu keine Beweisbarkeit des Vorsatzes;168
9.2.3.4.1;a) Das weitreichende Ermessen des Jahresabschlussprüfers;168
9.2.3.4.2;b) Die Beweisschwierigkeiten im Prozess;171
9.2.3.4.3;c) Der Zusammenhang zwischen den Beweisschwierigkeiten im Rahmen von § 332 HGB und dem Nachweis einer Beteiligung an Bilanzdelikten i. w. S;172
9.2.3.4.4;d) Exkurs: Parallelitäten bei § 331 Nr. 1 HGB;173
9.2.3.4.4.1;aa) Die Gründe und Anreize für rechnungslegungsrelevante Straftaten;174
9.2.3.4.4.2;bb) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 331 Nr. 1 HGB;176
9.2.3.4.4.3;cc) Die Beweisschwierigkeiten im Rahmen von § 331 Nr. 1 HGB;180
9.3;C. Zwischenergebnis;181
10;5. Kapitel: Die Zulässigkeit und Notwendigkeit einer Ausweitung der Strafbarkeit des Jahresabschlussprüfers;184
10.1;A. Einführung;184
10.2;B. Voraussetzungen der strafrechtlichen Sanktionierung eines Verhaltens;185
10.2.1;I. Der Zweck des Strafrechts;185
10.2.2;II. Der Zweck des Strafens – die Straftheorien;188
10.2.3;III. Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit;194
10.3;C. Strafwürdigkeit der bisher nicht strafbewehrten Formen von Fehlverhalten des Jahresabschlussprüfers;198
10.3.1;I. Das Vertrauen der Testatsadressaten in die Erteilung subjektiv richtiger Prüfungstestate durch den Jahresabschlussprüfer als Strafrechtsgut;198
10.3.2;II. Gravierende Rechtsgutsverletzung bzw. -gefährdung, erhebliche Sozialschädlichkeit;202
10.3.2.1;1. Einfach fahrlässiges Handeln des Jahresabschlussprüfers;202
10.3.2.1.1;a) Einfach fahrlässig unsorgfältige Prüfungsdurchführung;202
10.3.2.1.2;b) Einfach fahrlässig falsche Testierung;206
10.3.2.2;2. Leichtfertiges Handeln des Jahresabschlussprüfers;207
10.3.2.2.1;a) Leichtfertig unsorgfältige Prüfungsdurchführung;207
10.3.2.2.2;b) Leichtfertig falsche Testierung;208
10.3.2.3;3. Vorsätzliches Handeln des Jahresabschlussprüfers;208
10.3.2.3.1;a) Vorsätzlich falsche Testierung;208
10.3.2.3.2;b) Vorsätzlich falsche Prüfungsdurchführung;209
10.3.3;III. Zwischenergebnis;209
10.4;D. Strafbedürftigkeit der leichtfertig unsorgfältigen Prüfungsdurchführung und der leichtfertig falschen Testierung;210
10.4.1;I. Die außerstrafrechtlichen Instrumente zur Verhinderung von Sorgfaltspflichtverletzungen des Jahresabschlussprüfers und ihre mangelnde Effektivität;211
10.4.1.1;1. Die Berufszulassungsvoraussetzungen;211
10.4.1.2;2. Die Überwachung des Jahresabschlussprüfers;212
10.4.1.2.1;a) Die Berufsaufsicht i. e. S;212
10.4.1.2.2;b) Die Berufsgerichtsbarkeit;218
10.4.1.2.3;c) Die Qualitätssicherung;220
10.4.1.2.4;d) Das Enforcement der Rechnungslegung;225
10.4.1.3;3. Der Reputationsmechanismus;228
10.4.1.4;4. Die zivilrechtliche Haftung;231
10.4.1.4.1;a) Die Haftung für grobe Fahrlässigkeit de lege lata;232
10.4.1.4.1.1;aa) Die Haftung gegenüber dem Prüfungsmandanten (und verbundenen Unternehmen);233
10.4.1.4.1.2;bb) Die Haftung gegenüber Dritten;234
10.4.1.4.1.2.1;(1) In Betracht kommende Anspruchsgrundlagen;234
10.4.1.4.1.2.2;(2) § 826 BGB im Besonderen;236
10.4.1.4.2;b) Die mangelnde Effektivität der zivilrechtlichen Haftung zur Sicherung einer sorgfältigen Prüfungsdurchführung und Testierung;238
10.4.1.5;5. Zwischenergebnis;243
10.4.2;II. Keine hinreichend effektive Präventionswirkung durch Verschärfung bzw. Ausweitung der außerstrafrechtlichen Instrumente zur Verhinderung von Sorgfaltspflichtverletzungen des Jahresabschlussprüfers;243
10.4.2.1;1. Die Einführung einer verbindlichen Gebührenordnung;243
10.4.2.2;2. Der Ausbau des Überwachungssystems;244
10.4.2.3;3. Die Erweiterung der Haftung;247
10.4.2.3.1;a) Erweiterung der Haftung gegenüber dem Prüfungsmandanten;247
10.4.2.3.2;b) Gesetzliche Normierung einer Dritthaftung;252
10.4.2.4;4. Zwischenergebnis;253
10.5;E. Strafbedürftigkeit der vorsätzlich falschen Prüfungsdurchführung;253
10.6;F. Ergebnis;260
11;6. Kapitel: Die Strafbarkeit des Jahresabschlussprüfers de lege ferenda;262
11.1;A. Regelungsvorschlag eines § 332 HGB n. F;262
11.2;B. Erläuterung des Normtextes;263
11.2.1;I. § 332 Abs. 1 S. 2 HGB n. F. – Die vorsätzlich falsche Prüfungsdurch-führung;265
11.2.2;II. § 332 Abs. 2 S. 1 HGB n. F. – Die leichtfertig unrichtige Testierung;265
11.2.3;III. § 332 Abs. 2 S. 2 HGB n. F. – Die leichtfertig unsorgfältige Prüfungsdurchführung;266
11.2.3.1;1. Tatbestandsvoraussetzungen;266
11.2.3.1.1;a) Leichtfertige Sorgfaltspflichtverletzung bei der Prüfungsdurchführung;266
11.2.3.1.1.1;aa) Der Inhalt der Sorgfaltspflicht;266
11.2.3.1.1.2;bb) Leichtfertiger Verstoß gegen die Sorgfaltspflicht;270
11.2.3.1.2;b) Die Eignung der Sorgfaltspflichtverletzung zur erheblichen Auswirkung auf die (subjektive) Richtigkeit des Prüfungsergebnisses;272
11.3;C. Die materielle Verfassungsmäßigkeit des § 332 Abs. 2 S. 2 HGB n. F.;275
11.3.1;I. Bestimmtheit, Art. 103 Abs. 2 GG;277
11.3.2;II. Vereinbarkeit der Verhaltensnorm mit Art. 12 Abs. 1 GG;282
11.3.2.1;1. Eingriff in den Schutzbereich;282
11.3.2.2;2. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung;284
11.3.2.2.1;a) Grundrechtliche Eingriffsermächtigung (Schranke);284
11.3.2.2.2;b) Verhältnismäßigkeit;285
11.3.2.2.2.1;aa) Geeignetheit zur Erreichung eines legitimen Zwecks;286
11.3.2.2.2.2;bb) Erforderlichkeit;287
11.3.2.2.2.3;cc) Verhältnismäßigkeit i. e. S. (Angemessenheit);290
11.3.3;III. Vereinbarkeit der Sanktionsnorm mit den Grundrechten;292
11.3.3.1;1. Allgemeines Persönlichkeitsrecht, Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG;292
11.3.3.1.1;a) Eingriff in den Schutzbereich;292
11.3.3.1.2;b) Verfassungsrechtiche Rechtfertigung;294
11.3.3.1.2.1;aa) Grundrechtliche Eingriffsermächtigung (Schranke);294
11.3.3.1.2.2;bb) Verhältnismäßigkeit;294
11.3.3.1.2.2.1;(1) Geeignetheit zur Erreichung eines legitimen Zwecks;294
11.3.3.1.2.2.2;(2) Erforderlichkeit;295
11.3.3.1.2.2.3;(3) Verhältnismäßigkeit i. e. S. (Angemessenheit);298
11.3.3.2;2. Persönliche Freiheit, Art. 2 Abs. 2 S. 2 i. V. m. Art. 104 GG;299
11.3.3.3;3. Allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG;304
11.3.4;IV. Ergebnis;305
11.4;D. Die Vorteile des § 332 HGB n. F. in der Praxis;306
11.4.1;I. Prävention leichtfertig falscher Testierungen und leichtfertig unsorgfältiger Prüfungsdurchführungen;306
11.4.2;II. Mögliche Prävention vorsätzlich falscher Prüfungsdurchführungen; kein reiner Symbolcharakter des § 332 Abs. 1 S. 2 HGB n. F;314
11.4.3;III. Synergieeffekte hinsichtlich der Prävention vorsätzlich falscher Testierungen;317
11.4.4;IV. Umfassender Schutz des Vertrauensrechtsguts;320
11.5;E. § 332 HGB n. F. in der praktischen Anwendung am Beispiel von OLG Dresden, Urt. v. 30. 6. 2011 – 8 U 1603/08, juris;322
11.5.1;1. Die Feststellungen des OLG Dresden;322
11.5.1.1;a) Das Vorliegen von Prüfungsfehlern;323
11.5.1.2;b) Das Vorliegen von grober Leichtfertigkeit i. S. d. § 826 BGB;324
11.5.2;2. Die strafrechtliche Würdigung des Fehlverhaltens des Jahresabschlussprüfers;325
11.5.2.1;a) Strafbarkeit des Jahresabschlussprüfers de lege lata gem. § 332 Abs. 1 HGB;325
11.5.2.2;b) Strafbarkeit des Jahresabschlussprüfers de lege ferenda: Anwendung von § 332 HGB n. F;326
11.5.2.2.1;aa) § 332 Abs. 1 S. 1 und S. 2, Abs. 2 S. 1 HGB n. F;326
11.5.2.2.2;bb) § 332 Abs. 2 S. 2 HGB n. F;327
11.6;F. Ergebnis;329
12;7. Kapitel: Fazit und Ausblick;332
13;Literaturverzeichnis;340
14;Quellenverzeichnis;368
15;Urteilsverzeichnis;376
16;Sachverzeichnis;386

Über Autor(innen)

Bauer, Thea Christine
Geboren 1985; Studium der Rechtswissenschaften an der Bucerius Law School in Hamburg und der University of Indiana, Maurer School of Law (USA); 2012 Erste Juristische Staatsprüfung in Hamburg; Wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl Strafrecht I der Bucerius Law School; Referendariat in Hamburg; 2016 Promotion; 2017 Zweite Juristische Staatsprüfung.