Mosig Nachteilsausgleich bei nicht möglicher Gesamtstrafenbildung

1. Auflage 2018
ISBN: 978-3-8452-8922-9
Verlag: Nomos
Format: PDF
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E-Book, Deutsch, Band 153, 280 Seiten, Format (B × H): 153 mm x 227 mm, Gewicht: 1 g

Reihe: Düsseldorfer Rechtswissenschaftliche Schriften

Die Bildung einer Gesamtstrafe findet ihre Grenze in den §§ 53–55 StGB. Die Rechtsprechung gewährt daher im Einzelfall einen Ausgleich für die nicht mögliche Gesamtstrafenbildung. Dabei fehlt es jedoch an einem stringenten System, aus dem sich ableiten lässt, in welchen Fällen und auf welche Weise ein solcher Nachteilsausgleich zu gewähren ist. Die Autorin hat ein solches System entwickelt. Ausgangspunkt ist dabei die Bestimmung der Ratio von § 53 StGB, die sie in dem Doppelverwertungsverbot als Ausfluss des Schuldprinzips erblickt. Nachdem sie die Grenzen einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung aufgezeigt hat, wird ausgehend von der Ratio des § 53 StGB für die Fälle einer erledigten Vorverurteilung, der zäsurauslösenden Vorverurteilung sowie für ausländische Vorverurteilungen erörtert, ob aus dem begrenzten Anwendungsbereich von § 55 StGB im Hinblick auf die Ratio von § 53 StGB ein Nachteil erwächst. Die Ausführungen münden in einen Reformvorschlag zu den §§ 53 ff. StGB.

Autoren/Hrsg.

Mosig, Anne

Fachgebiete

• Rechtswissenschaften Strafrecht Strafverfahrens- und -prozessrecht, Strafverteidigung und Opferschutz

Inhaltsverzeichnis

1;Cover;1
2; A. Einleitung;19
3; B. Lücken im Rahmen der gesetzlichen Regelungen zur Gesamtstrafenbildung;24
3.1; 1.Kapitel: Die gesetzliche Konzeption von Ideal- und Realkonkurrenz;24
3.1.1; 1) Der Regelungsgehalt der §§ 52 – 54 StGB;24
3.1.1.1; a) Idealkonkurrenz;24
3.1.1.2; b) Realkonkurrenz;26
3.1.1.3; c) Zwischenergebnis: Die Konkurrenzen als Strafrahmenregelungen bei mehrfach begründeter Strafbarkeit;30
3.1.2; 2) Erwägungen zur Ratio des § 52 StGB;31
3.1.3; 3) Erwägungen zur Ratio des § 53 StGB;32
3.1.3.1; a) Progressiver Anstieg des Strafübels;32
3.1.3.2; b) Kritik;34
3.1.3.3; c) Die Reduktion der Gesamtschuld bei mehrfach begründeter Strafbarkeit;38
3.1.3.3.1; (1) Die positive Generalprävention als maßgeblicher Strafzweck;39
3.1.3.3.2; (2) Der Unterschied zwischen Täter- und Tatmehrheit;43
3.1.3.3.3; (3) Rückführung des Asperationsprinzips auf das Schuldprinzip;46
3.1.3.3.4; (4) Grenzen einer Gesamtschuld;52
3.1.3.3.4.1; (a) Wiederherstellung der abstrakten Normgeltung durch Erwachsen der Verurteilung in Rechtskraft;54
3.1.3.3.4.2; (b) Wiederherstellung der konkreten Normgeltung durch Vollstreckung der verwirkten Strafe;58
3.1.3.3.4.2.1; 1. Strafaussetzung zur Bewährung, §§ 56 ff. StGB;59
3.1.3.3.4.2.2; 2. Reststrafenaussetzung, §§ 57, 57a StGB;63
3.1.3.3.4.2.3; 3. Verwarnung mit Strafvorbehalt, §§ 59 ff. StGB;67
3.1.3.3.4.2.4; 4. Zwischenergebnis;68
3.1.3.3.4.3; (c) Wiederherstellung der konkreten Normgeltung im Falle des Absehens von Strafe, § 60 StGB;69
3.1.3.3.4.4; (d) Wiederherstellung der konkreten Normgeltung im Falle von Maßregeln der Besserung und Sicherung, §§ 61 ff. StGB;69
3.1.3.4; d) Ergebnis;70
3.2; 2.Kapitel: Die nachträgliche Gesamtstrafe, § 55 StGB;71
3.2.1; 1) Anwendungsbereich des § 55 StGB;73
3.2.1.1; a) Zeitlicher Ablauf der zu berücksichtigenden Taten;73
3.2.1.2; b) Keine Erledigung der früheren Verurteilung;82
3.2.1.3; c) Rechtskraft der Verurteilung;84
3.2.1.4; d) Weitere Ausschlussgründe einer nachträglichen Gesamtstrafe;86
3.2.1.4.1; (1) Verurteilungen ausländischer Gerichte;87
3.2.1.4.1.1; (a) Mangelnde Vergleichbarkeit der Verurteilungen;88
3.2.1.4.1.2; (b) Unzulässiger Eingriff in Vollstreckungshoheit und Rechtskraft;90
3.2.1.4.1.3; (c) Die Maßgaben der Europäischen Union als Legitimierung zur Einbeziehung ausländischer Vorverurteilungen?;92
3.2.1.4.1.4; (d) Zwischenergebnis;94
3.2.1.4.2; (2) Sonderfall: Versagte Zustimmung zu einer Auslieferungsbewilligung bei deutscher Verurteilung;94
3.2.1.4.3; (3) Verurteilungen nach dem Jugendgerichtsgesetz;95
3.2.1.4.3.1; (a) Die gesetzlichen Regelungen;97
3.2.1.4.3.2; (b) Die Möglichkeit zur Bildung einer Gesamtstrafe;98
3.2.1.4.3.3; (c) Zwischenergebnis;104
3.2.1.5; e) Ergebnis;106
3.2.2; 2) Ratio der nachträglichen Gesamtstrafe;106
3.3; Ergebnis: Die Lückenhaftigkeit der §§ 53 ff. StGB im Hinblick auf die Gesamtschuld;108
4; C. Die Notwendigkeit eines Nachteilsausgleichs;110
4.1; Einführung;110
4.2; 1.Kapitel: Nachteilsausgleich bei erledigter Vorverurteilung;111
4.2.1; 1) Nachteilsausgleich bei Vollstreckung der Strafe;111
4.2.1.1; a) Unbilligkeitsargument;112
4.2.1.2; b) Die Überschreitung der Höchstgrenze aus § 38 Abs. 2 StGB;113
4.2.1.3; c) Fehlen eines ausgleichsbedürftigen Nachteils;114
4.2.1.4; d) Zwischenergebnis;115
4.2.1.5; e) Eigener Ansatz;115
4.2.2; 2) Nachteilsausgleich bei Erlass der Strafe;118
4.2.2.1; a) Fehlen eines ausgleichsbedürftigen Nachteils;118
4.2.2.2; b) Eigener Ansatz;119
4.2.2.2.1; (1) Strafübel bei einem teilweisen Erlass der Strafe;120
4.2.2.2.2; (2) Strafübel bei einem vollständigen Erlass der Strafe;120
4.2.2.2.3; (3) Zwischenergebnis;122
4.2.3; 3) Nachteilsausgleich bei Verjährung;122
4.2.4; 4) Ergebnis;123
4.3; 2.Kapitel: Nachteilsausgleich bei bestehender Zäsurwirkung einer Vorverurteilung;123
4.3.1; 1) Meinungsbild in Rechtsprechung und Literatur;126
4.3.1.1; a) Die Überschreitung der Höchstgrenze aus § 38 Abs. 2 StGB;127
4.3.1.2; b) Die fehlende Warnwirkung;131
4.3.1.3; c) Das Fehlen eines ausgleichsbedürftigen Nachteils;134
4.3.1.3.1; (1) Klammerwirkung;134
4.3.1.3.2; (2) Ausnahmecharakter des § 55 StGB;135
4.3.1.3.3; (3) Strafzweckorientierte Begründung;136
4.3.1.4; d) Zwischenergebnis;137
4.3.2; 2) Eigener Ansatz;137
4.3.2.1; a) Vor Rechtskraft der Entscheidung begangene Taten;138
4.3.2.2; b) Zwischen rechtskräftiger Verurteilung und Vollstreckung begangene Taten;139
4.3.3; 3) Ergebnis;142
4.4; 3.Kapitel: Nachteilsausgleich bei ausländischen Vorverurteilungen;143
4.4.1; 1) Einführung;143
4.4.2; 2) Meinungsbild der Rechtsprechung;143
4.4.2.1; a) Rechtsprechung bis 2008;144
4.4.2.1.1; (1) Reichsgericht, Beschluss vom 14.?Juli 1941 – 3 StS 24/41;144
4.4.2.1.2; (2) Oberlandesgericht Hamm, Beschluss vom 25.?April 1950 – 1 Ws 71/50;145
4.4.2.1.3; (3) Hanseatisches Oberlandesgericht Bremen, Urteil vom 13.?Juli 1950 – Ss 44/50; Bundesgerichtshof, Urteil vom 04.?April 1951 – 1 StR 58/51;147
4.4.2.1.4; (4) Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 22.?November 1990 – 1 Ws 1025/90;148
4.4.2.1.5; (5) Bundesgerichtshof, Urteil vom 30.?April 1997 – 1 StR 105/97;149
4.4.2.1.6; (6) Konkretisierung der Voraussetzungen für eine Berücksichtigung von ausländischen Vorverurteilungen;151
4.4.2.1.6.1; (a) Bundesgerichtshof, Beschluss vom 13.?Mai 1997 – 1 StR 130/97;151
4.4.2.1.6.2; (b) Bundesgerichtshof, Beschluss vom 2.?September 1997 – 1 StR 317/97;152
4.4.2.1.6.3; (c) Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15.?Dezember 1999 – 5 StR 608/99;153
4.4.2.1.6.4; (d) Bundesgerichtshof, Urteil vom 26.?September 2007 – 1 StR 276/07;154
4.4.2.1.6.5; (e) Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 25.?Januar 2008 – 2 BvR 1532/07;155
4.4.2.1.7; (7) Ergebnis;155
4.4.2.2; b) Rechtsprechungswechsel;156
4.4.2.2.1; (1) Bundesgerichtshof, Anfragebeschluss vom 29.?Oktober 2008 – 2 StR 386/08;156
4.4.2.2.2; (2) Antworten der anderen Strafsenate;165
4.4.2.2.3; (3) Bundesgerichtshof, Urteil vom 10.?Juni 2009 – 2 StR 386/08;166
4.4.2.3; c) Bundesgerichtshof, Beschluss vom 27.?Januar 2010 – 5 StR 432/09;168
4.4.2.4; d) Differenzierung zwischen einem sog. Härteausgleich und dem Ausgleich eines zu hohen Gesamtstrafübels;169
4.4.2.4.1; (1) LG Freiburg (Breisgau), Urteil vom 16.?Juni 2010 – / Ns 95 Js 15880/08, 7 Ns 95 Js 15880/08 – AK 9/10;170
4.4.2.4.2; (2) Bundesgerichtshof, Beschluss vom 26.?Januar 2011 – 5 StR 569/10;171
4.4.2.4.3; (3) LG Hamburg, Beschluss vom 09.?März 2011 – 605 StVK 640/05;171
4.4.2.4.4; (4) Bundesgerichtshof, Beschluss vom 26.?März 2014 – 2 StR 202/13;171
4.4.2.4.5; (5) Bundesgerichtshof, Urteil vom 5.?November 2014 – 1 StR 299/14;172
4.4.2.5; e) Ergebnis;173
4.4.3; 3) Meinungsbild in der Literatur;173
4.4.3.1; a) Ausgleich unabhängig von einem Gerichtsstand nach §§ 3 ff. StGB;174
4.4.3.2; b) Ausgleich nur bei einem Gerichtsstand nach §§ 3 ff. StGB;177
4.4.3.3; c) Fehlende Notwendigkeit eines Ausgleichs;178
4.4.3.4; d) Zwischenergebnis;179
4.4.4; 4) Eigener Ansatz;180
4.4.4.1; a) Der Rahmenbeschluss 2008/675/JI vom 24.?Juli 2008;181
4.4.4.2; b) Die Gerichtsstände nach §§ 3 ff. StGB;187
4.4.4.2.1; (1) Die Beeinträchtigung der inländischen Normgeltung im Falle eines Gerichtsstands aufgrund des Territorialprinzips;188
4.4.4.2.2; (2) Die Beeinträchtigung der inländischen Normgeltung im Falle eines Gerichtsstands aufgrund des Schutzgrundsatzes;189
4.4.4.2.3; (3) Die Beeinträchtigung der inländischen Normgeltung im Falle eines Gerichtsstands aufgrund des passiven Personalitätsprinzips;191
4.4.4.2.4; (4) Die Beeinträchtigung der inländischen Normgeltung im Falle eines Gerichtsstands aufgrund des Weltrechtsgrundsatzes;192
4.4.4.2.5; (5) Die Beeinträchtigung der inländischen Normgeltung im Falle eines Gerichtsstands aufgrund des aktiven Personalitätsprinzips;193
4.4.4.2.6; (6) Die Beeinträchtigung der inländischen Normgeltung im Falle der stellvertretenden Strafrechtspflege;195
4.4.5; 5) Ergebnis;199
4.5; Ergebnis: Nachteilsausgleich bei drohender wiederholten Berücksichtigung des Normgeltungsschadens;201
5; D. Die Bemessung eines Nachteilsausgleichs;203
5.1; Einführung;203
5.2; 1. Kapitel: Herabsetzung der tatschuldangemessenen Strafe;205
5.2.1; 1) Bildung einer fiktiven Gesamtstrafe;206
5.2.1.1; a) Methode;206
5.2.1.2; b) Kritik;208
5.2.1.2.1; (1) Verstoß gegen § 54 Abs. 1 S. 2 StGB;209
5.2.1.2.2; (2) Verstoß gegen § 39 StGB;212
5.2.1.2.2.1; (a) Berechnung einer Freiheitsstrafe in Wochen;212
5.2.1.2.2.2; (b) Berechnung einer Freiheitsstrafe in Tagen;218
5.2.1.2.3; (3) Analoge Anwendung des § 54 StGB;220
5.2.1.3; c) Zwischenergebnis;222
5.2.2; 2) Strafzumessungstatsache im Rahmen von § 46 StGB;223
5.2.2.1; a) Methode;224
5.2.2.2; b) Kritik;226
5.2.2.2.1; (1) Milderung trotz Wegfall der den Nachteil begründenden Umstände;226
5.2.2.2.2; (2) Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot;227
5.2.2.2.3; (3) Bildung einer Einheitsstrafe;229
5.2.3; 3) Ergebnis;233
5.3; 2. Kapitel: Anwendbarkeit der Vollstreckungslösung;234
5.3.1; 1) Verstöße gegen den fair trial Grundsatz und deren Rechtsfolgen;235
5.3.2; 2) Strafzumessungslösung;237
5.3.3; 3) Vollstreckungslösung;241
5.3.4; 4) Übertragbarkeit auf die Fälle eines Nachteilsausgleich;246
5.3.4.1; a) Methode;247
5.3.4.2; b) Berücksichtigung im Rahmen einer lebenslangen Freiheitsstrafe;248
5.3.4.2.1; (1) Möglichkeit der Berücksichtigung auf Strafzumessungsebene;251
5.3.4.2.2; (2) Möglichkeit der Berücksichtigung auf Strafvollstreckungsebene;253
5.3.4.2.3; (3) Zwischenergebnis;256
5.3.4.3; c) Berücksichtigung im Rahmen von zeitigen Freiheitsstrafen und Geldstrafen;256
5.3.5; 5) Ergebnis;259
5.4; Ergebnis: Die Notwendigkeit einer Strafreduktion infolge einer Schuldreduktion;259
6; E. Ergebnisse der Untersuchung;261
6.1; 1. Zusammenfassung;261
6.2; 2. Die Regelung zur nachträglichen Gesamtstrafenbildung – de lege ferenda;264
6.2.1; § 54 Bildung der Gesamtstrafe;264
6.2.2; § 55 Nachträgliche Bildung der Gesamtstrafe;265
7; F. Literatur;267