Rauch Close-out Netting für Finanzunternehmen

Eine kritische Analyse unter besonderer Beachtung der Wechselwirkungen zwischen Insolvenz- und Wettbewerbsrecht
1. Auflage 2017
ISBN: 978-3-8452-8455-2
Verlag: Nomos
Format: PDF
Kopierschutz: Adobe DRM (»Systemvoraussetzungen)

E-Book, Deutsch, Band 60, 189 Seiten, Format (B × H): 153 mm x 227 mm

Reihe: Schriften zum Insolvenzrecht

Das Close-out Netting für Finanzunternehmen ist das wirtschaftlich bedeutendste Privileg des gesamten Insolvenzrechts – und trotzdem in der deutschsprachigen Literatur bisher kaum kritisch diskutiert. Das erste dazu ergangene BGH-Urteil aus dem Sommer 2016 (samt seinen – in dieser Form bisher wohl einzigartigen – taggleichen Reaktionen von BaFin und Bundesministerien) hat eine kritische Auseinandersetzung angestoßen, welche aufgegriffen und vertieft wird. Dabei wird das Privileg grundsätzlich untersucht, seine Entwicklung und Rolle im Zusammenhang mit der Finanzkrise beleuchtet und gesetzgeberische Reaktionen auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene bewertet.
Das Werk leistet weiterhin in gewisser Weise Pionierarbeit, indem es die Wechselwirkungen zwischen Insolvenz- sowie Wettbewerbsrecht und darunter insbesondere dem Kartellrecht untersucht. Was widerspricht einem fairen Wettbewerb auf den ersten Blick schließlich mehr als ein gesetzliches Privileg?

Autoren/Hrsg.

Rauch, Stephan

Fachgebiete

• Rechtswissenschaften Allgemeines Verfahrens-, Zivilprozess- und Insolvenzrecht Insolvenzrecht, Konkurs, Unternehmenssanierung
• Rechtswissenschaften Wirtschaftsrecht Gewerblicher Rechtsschutz Wettbewerbs- und Kartellrecht, Werberecht

Inhaltsverzeichnis

1;Cover;1
2; Einleitung;18
3; A. Close-out Netting für Finanzunternehmen und andere insolvenzrechtliche Privilegien;22
3.1; I. Close-out Netting für Finanzunternehmen und andere insolvenzrechtliche Privilegien;23
3.1.1; a. Close-out Netting für Finanzunternehmen;23
3.1.2; b. Insolvenzrechtrechtliche Privilegien und der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung;26
3.1.2.1; 1.) Der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung;27
3.1.2.1.1; (i) Gläubigergleichbehandlung als Wirtschaftsfaktor in der Frühen Neuzeit;27
3.1.2.1.2; (ii) Gläubigergleichbehandlung und Verhaltensökonomie;28
3.1.2.1.3; (iii) Kritik am Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung;29
3.1.2.2; 2.) Gesicherte und ungesicherte Gläubiger;30
3.1.2.2.1; (i) Erheblich unterschiedliche Insolvenzquoten;30
3.1.2.2.2; (ii) Bedeutung des Kredits;31
3.1.2.2.3; (iii) Entwicklungen in der Beziehung zwischen gesicherten und ungesicherten Gläubigern;32
3.1.3; c. Andere insolvenzrechtliche Privilegien im weitesten Sinne;32
3.1.3.1; 1.) Aufrechnungen im Insolvenzfall;32
3.1.3.2; 2.) Bailouts;34
3.2; II. Kritische Analyse der ökonomischen Rechtfertigung des Close-out Nettings für Finanzunternehmen;35
3.2.1; a. Begründung des Close-out Nettings für Finanzunternehmen;36
3.2.1.1; 1.) Sonderstellung von Finanzunternehmen;36
3.2.1.2; 2.) Absicherung gegen systemische Risiken und Ansteckungsgefahren;37
3.2.1.3; 3.) Befreiung von Investitionskapital;37
3.2.2; b. Negative Auswirkungen und Gefahren des Close-out Nettings für Finanzunternehmen;38
3.2.2.1; 1.) Offene gesetzliche Formulierungen und mangelnde wissenschaftliche Auseinandersetzung;38
3.2.2.2; 2.) Moral hazard;39
3.2.2.3; 3.) Prüfung und Monitoring von Vertragspartnern;40
3.2.2.4; 4.) Künstliche Steigerung von Repo und Derivatgeschäften;42
3.2.2.5; 5.) Erhöhung des systemischen Risikos;44
3.2.2.6; 6.) Panikverkäufe und Runs;45
3.2.2.7; 7.) Verspätete Insolvenzanmeldungen;46
3.2.3; c. Fazit;46
3.3; III. Auswirkungen des Close-out Nettings für Finanzunternehmen auf Eigenkapitalanforderungen;47
3.3.1; a. Eigenkapitalanforderungen unter Außerachtlassung der globalen Systemrelevanz von Finanzunternehmen;47
3.3.1.1; 1.) Eigenkapitalanforderungen nach europäischem Recht unter VO Nr. 575/2013;48
3.3.1.2; 2.) Nullsummenspiel in Bezug auf systemische Risiken;49
3.3.2; b. Eigenkapitalanforderungen unter Einbeziehung der globalen Systemrelevanz von Finanzunternehmen;50
3.3.2.1; 1.) Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht – G-SIB;50
3.3.2.2; 2.) Deutschland;51
3.3.2.3; 3.) Europäische Union;52
3.3.2.4; 4.) Vereinigte Staaten;52
3.4; IV. Close-out Netting für Finanzunternehmen und andere insolvenzrechtliche Privilegien im deutschen Insolvenzrecht;53
3.4.1; a. Close-out Netting für Finanzunternehmen;55
3.4.1.1; 1.) Entwicklung des Close-out Nettings für Finanzunternehmen im deutschen Insolvenzrecht;55
3.4.1.1.1; (i) Kein Close-out Netting in der Konkursordnung;55
3.4.1.1.2; (ii) Einführung des Close-out Nettings im Zuge der neuen Insolvenzordnung;57
3.4.1.1.3; (iii) Erweiterungen des Privilegs des Close-out Nettings durch Anpassungen des § 104 InsO;59
3.4.1.2; 2.) Vom Urteil des Bundesgerichtshofs zu § 104 InsO hervorgerufene Änderungsvorschläge;61
3.4.1.2.1; (i) Bundesgerichtshof zu Vereinbarungen über Close-out Netting in Widerspruch zu § 104 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 InsO;61
3.4.1.2.2; (ii) Europarechtskonformität des Urteils;63
3.4.1.2.3; (iii) Kritik am Urteil des Bundesgerichtshofs;63
3.4.1.2.4; (iv) Änderungsvorschläge zu § 104 InsO;65
3.4.1.3; 3.) Vertiefend zum Close-out Netting nach § 104 InsO;66
3.4.1.3.1; (i) Mangel an wissenschaftlicher Auseinandersetzung;66
3.4.1.3.2; (ii) Einschränkung des Wahlrechts des Insolvenzverwalters;67
3.4.1.3.3; (iii) Einschränkung der Anfechtungsmöglichkeiten;67
3.4.1.4; 4.) Moratorien für Close-out Netting für Finanzunternehmen;68
3.4.1.4.1; (i) Moratorium nach § 13 KredReorgG;68
3.4.1.4.2; (ii) Moratorium nach § 46 KWG;70
3.4.2; b. Aussonderungsrechte;71
3.4.3; c. Absonderungsrechte;72
3.4.4; d. Aufrechnungen im Insolvenzfall;73
3.4.4.1; 1.) Aufrechnungen bei vor und nach der Verfahrenseröffnung entstandenen Aufrechnungslagen;73
3.4.4.2; 2.) Privilegierung von Aufrechnungsverboten;74
3.4.5; e. Fiskusprivileg und andere Vorrechte der Konkursordnung;74
3.4.6; f. Fazit;77
3.5; V. Close-out Netting für Finanzunternehmen und andere insolvenzrechtliche Privilegien im europäischen Recht;78
3.5.1; a. Gesetzgebungsinitiativen auf europäischer Ebene;79
3.5.1.1; 1.) RL 2001/24/EG über die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten;79
3.5.1.2; 2.) RL 2002/47/EG über Finanzsicherheiten;80
3.5.1.3; 3.) RL 2009/138/EG Solvabilität II;81
3.5.1.4; 4.) VO Nr. 848/2015 über Insolvenzverfahren (EuInsVO);81
3.5.1.5; 5.) VO Nr. 648/2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (EMIR);82
3.5.1.6; 6.) VO Nr. 600/2014 über Märkte für Finanzinstrumente (MiFIR);84
3.5.2; b. Fazit;84
3.6; VI. Gläubigergleichbehandlung, Close-out Netting für Finanzunternehmen und weitere insolvenzrechtliche Privilegien in den Insolvenzgesetzen anderer Rechtsordnungen;86
3.6.1; a. Vereinigte Staaten;86
3.6.1.1; 1.) Gläubigergleichbehandlung und Priorities;87
3.6.1.2; 2.) Privilegierungen für Finanzunternehmen;87
3.6.1.3; 3.) Insbesondere Close-Out Netting für Finanzunternehmen;89
3.6.1.4; 4.) Dodd-Frank Act;90
3.6.1.4.1; (i) Keine Veränderung der insolvenzrechtlichen Privilegien und Prioritäten;91
3.6.1.4.2; (ii) Financial Stability Oversight Council;91
3.6.1.4.3; (iii) Zentrale Clearingstelle;92
3.6.1.4.4; (iv) Schutz von Investoren;92
3.6.1.4.5; (v) Kritik;92
3.6.2; b. Vereinigtes Königreich;93
3.6.3; c. Frankreich;94
3.6.4; d. Österreich;94
3.6.5; e. Italien;96
3.6.6; f. Schweiz;96
3.6.7; g. Fazit;97
3.7; VII. Internationale Bestrebungen zur Sicherung und Ausweitung des Close-out Nettings und anderer insolvenzrechtlicher Privilegien für Finanzunternehmen;98
3.7.1; a. UNCITRAL;98
3.7.1.1; 1.) UNCITRAL Model Law on Cross Border Insolvency;99
3.7.1.2; 2.) UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law;99
3.7.2; b. UNIDROIT;100
3.7.2.1; 1.) UNIDROIT Principles on Close-Out Netting;100
3.7.2.2; 2.) UNIDROIT Convention on Substantive Rules for Intermediated Securities;102
3.7.3; c. International Swaps and Deratives Association, Inc.;103
3.7.3.1; 1.) Aktivitäten von ISDA;103
3.7.3.2; 2.) ISDA Master Agreement;104
3.7.4; d. American Law Institute und International Insolvency Institute;105
3.7.5; e. Internationaler Währungsfonds;105
3.7.6; f. Weltbank;106
3.8; VIII. Ausgewählte andere Beispiele besonderer Sicherungsrechte und insolvenzrechtlicher Privilegien;106
3.8.1; a. Übereinkommen von Kapstadt;107
3.8.2; b. Vorrechte des IWF bei der Kreditgewährung an Staaten;108
3.9; IX. Close-out Netting und die Finanzkrise von 2008;109
3.9.1; a. Kredit und seine Bedeutung;109
3.9.2; b. Finanzkrise von 2008;110
3.9.2.1; 1.) Allgemeine Ausbruchs- und Beschleunigungsfaktoren der Krise;110
3.9.2.2; 2.) Lehman Brothers Inc.;111
3.9.2.3; 3.) American International Group Inc.;112
3.9.2.4; 4.) Bear Stearns Inc.;113
3.9.2.5; 5.) Hypo Real Estate AG;114
3.9.3; c. Fazit;115
3.10; X. Fazit der wirtschaftlichen Rechtfertigung des Close-out Nettings für Finanzunternehmen;115
3.10.1; a. Wirtschaftliche Rechtfertigung des Close-out Nettings für Finanzunternehmen im Einklang mit dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung;116
3.10.2; b. Größtmögliche Stabilität der Finanzmärkte;117
3.10.3; c. Kein Zurückdrehen des Privilegs des Close-out Nettings für Finanzunternehmen;118
4; B. Auswirkungen des Close-out Nettings für Finanzunternehmen und anderer insolvenzrechtlicher Privilegien auf den Wettbewerb;119
4.1; I. Verhältnis des Insolvenzrechts zum Wettbewerbsrecht;121
4.2; II. Allgemeine Konfliktfelder zwischen Wettbewerbs- und Insolvenzrecht;122
4.2.1; a. Kartellbußen, Insolvenzverwalter und Wettbewerbsverbote;122
4.2.2; b. Strategische Insolvenzen;123
4.3; III. Relevante Märkte und Wettbewerbsbeziehungen für vom Close-out Netting für Finanzunternehmen verursachte Konfliktfelder zwischen Wettbewerbs- und Insolvenzrecht;124
4.3.1; a. Markt des insolventen Unternehmens;124
4.3.2; b. Wettbewerbsbeziehungen zwischen den Gläubigern eines Unternehmens;125
4.3.3; c. Wettbewerbsbeziehungen zwischen auf demselben Markt tätigen Kreditnehmern aus der Realwirtschaft;125
4.3.4; d. Markt für das attraktivste Insolvenzrecht für Investoren;126
4.4; IV. Auswirkungen des Close-out Nettings für Finanzunternehmen auf den Wettbewerb;126
4.4.1; a. Auswirkungen auf den Markt der Kreditgeber;127
4.4.1.1; 1.) Kreditintermediäres Shadow-Banking;127
4.4.1.2; 2.) Disintermediäre Kreditgeber;129
4.4.2; b. Auswirkungen auf Wettbewerbsbeziehungen zwischen den Gläubigern eines Unternehmens;131
4.4.2.1; 1.) Wettbewerbsbeziehungen zwischen den Gläubigern eines Unternehmens;132
4.4.2.2; 2.) Wettbewerbsbeeinträchtigung durch insolvenzrechtliche Privilegien;133
4.4.3; c. Auswirkungen auf Wettbewerbsbeziehungen zwischen Vertragspartnern von Finanzunternehmen im Allgemeinen;134
4.4.4; d. Auswirkungen auf Drittmärkte unter Beteiligung kleiner und mittlerer Unternehmen;134
4.4.4.1; 1.) Wettbewerbsrechtliche Privilegierung von kleinen und mittleren Unternehmen;135
4.4.4.1.1; (i) Kartellrecht;135
4.4.4.1.2; (ii) Missbrauch von Marktmacht;136
4.4.4.1.3; (iii) Fusionskontrolle;136
4.4.4.1.4; (iv) Vergaberecht;137
4.4.4.2; 2.) Wettbewerbsnachteile für kleine und mittlere Unternehmen bei der Erlangung von (Bank-)Krediten und Investitionen;137
4.4.4.2.1; (i) Förderung bankfremder Kredite für kleine und mittlere Unternehmen im Aktionsplan der Europäischen Kommission zur Schaffung einer Kapitalmarktunion;138
4.4.4.2.2; (ii) Restriktion der Banken bei der Kreditvergabe an kleine und mittlere Unternehmen;138
4.4.4.2.3; (iii) Hindernisse für kleine und mittlere Unternehmen bei der Krediterlangung von bankfremden Investoren;140
4.4.4.2.4; (iv) Von Close-out Netting befreites Kapital steht kleinen und mittleren Unternehmen nicht zur Verfügung;141
4.4.4.2.5; (v) Privilegierung von Geschäften mit systemischen Risiken;142
4.4.4.2.6; (vi) Fazit;142
4.4.4.3; 3.) Fazit der Vereinbarkeit des Close-out Nettings für Finanzunternehmen mit der wettbewerbsrechtlich privilegierten Behandlung kleiner und mittlerer Unternehmen;143
4.4.5; e. Wettbewerb der Staaten um das für Investoren attraktivste Insolvenzrecht;144
4.4.5.1; 1.) Close-out Netting für Finanzunternehmen in Deutschland keine europarechtswidrige Beihilfe;144
4.4.5.1.1; (i) Keine Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV;145
4.4.5.1.2; (ii) Vereinbarkeit mit dem gemeinsamen europäischen Binnenmarkt;148
4.4.5.2; 2.) Allgemeines zum Wettbewerb der Staaten um das für Investoren attraktivste Insolvenzrecht;149
4.4.6; f. Allokation von Ressourcen;149
4.4.7; g. Fazit;150
4.5; V. Auswirkungen anderer insolvenzrechtlicher Privilegien auf den Wettbewerb;151
4.5.1; a. Aufrechnungen im Insolvenzfall;151
4.5.2; b. Absonderungs- und Aussonderungsrechte;152
4.5.3; c. Strategische Insolvenzen;152
4.5.4; d. Übereinkommen von Kapstadt;153
4.5.5; e. Bailouts;154
4.5.6; f. Fazit;154
4.6; VI. Unterschiedliche Behandlung von Marktmacht im Wettbewerbsrecht und im Insolvenzrecht;154
4.6.1; a. Marktmacht und insolvenzrechtliche Privilegien;155
4.6.2; b. Marktmacht des Internationalen Währungsfonds;155
4.7; VII. Bedeutung rechtsvereinheitlichender Regelungen zur Erhaltung des fairen Wettbewerbs auf dem europäischen Binnenmarkt;156
4.7.1; a. Kollisionsrechtliche Absicherung des Close-out Nettings;156
4.7.2; b. Wettbewerbsverfälschungen durch forum shopping;157
4.7.3; c. Untergrabung nationaler Insolvenzrechte;158
4.8; VIII. Bedeutung internationaler Bestrebungen zur Harmonisierung des Close-out Nettings für Finanzunternehmen;159
4.9; IX. Besondere Auswirkung gesetzlicher Privilegien auf den Wettbewerb;160
4.9.1; a. Close-out Netting für Finanzunternehmen als gesetzliches Privileg;160
4.9.2; b. Besondere Wettbewerbsverfälschung durch gesetzliche Privilegien;161
4.9.3; c. Keine Regulierung der Ausweitung des Close-out Netting Privilegs für Finanzunternehmen durch Wettbewerb;162
4.10; X. Fazit der Auswirkungen des Close-out Nettings für Finanzunternehmen auf den Wettbewerb;163
5; C. Balance bei der Gewährung insolvenzrechtlicher Privilegien wie dem Close-out Netting für Finanzunternehmen;165
5.1; I. Exkurs: Über die Notwendigkeit besonderer Sicherungsrechte und Privilegien im Insolvenzfall;165
5.1.1; a. Eine Welt ohne insolvenzrechtliche Sicherungsrechte und Privilegien;165
5.1.1.1; 1.) Massive Einschränkung der Kreditvergabe;166
5.1.1.2; 2.) Erschwerungen und Hindernisse bei der Krediterlangung;166
5.1.1.3; 3.) Wettbewerbsverfälschungen;166
5.1.1.4; 4.) Auswirkungen auf Markt für Repos und Derivate;167
5.1.1.5; 5.) Fazit;168
5.1.2; b. Sicherungsrechte und ihr Exzess;168
5.1.2.1; 1.) Wettbewerbsverfälschungen auf dem Markt der Kreditgeber;169
5.1.2.2; 2.) Wettbewerb der Staaten um investorenfreundlichstes Insolvenzrecht;169
5.1.2.3; 3.) Steigerung der Gefahr von Runs;170
5.1.2.4; 4.) Steigerung des moral hazard auf allen Seiten;171
5.1.2.5; 5.) Allgemeine Nachteile gesetzlicher Privilegien;171
5.1.3; c. Die Notwendigkeit einer Balance;172
5.2; II. Alternativen und Änderungsvorschläge zum Close-out Netting für Finanzunternehmen;172
5.2.1; a. International einheitliches Moratorium für Netting-Vereinbarungen;172
5.2.2; b. Besteuerung von Insolvenzprivilegien;174
5.2.3; c. Prozentuale Beschränkung der Vorrechte;175
5.2.4; d. Einrichtung einer Repurchase Resolution Behörde;176
5.2.5; e. Blankogarantien der Staaten;177
5.3; III. Fazit;178
6; D. Schlusswort;179
7; Literaturverzeichnis;180