E-Book, Deutsch, Band 71, 448 Seiten, Format (B × H): 153 mm x 227 mm
Weinhold Die Vergütung der Anlageberatung zu Kapitalanlagen
1. Auflage 2017
ISBN: 978-3-8452-8695-2
Verlag: Nomos
Format: PDF
Kopierschutz: Adobe DRM (»Systemvoraussetzungen)
Das Transparenzgebot hinsichtlich der Zuwendungen Dritter und der daraus resultierende Anlegerschutz
E-Book, Deutsch, Band 71, 448 Seiten, Format (B × H): 153 mm x 227 mm
Reihe: Studien zum Bank-, Börsen- und Kapitalmarktrecht
ISBN: 978-3-8452-8695-2
Verlag: Nomos
Format: PDF
Kopierschutz: Adobe DRM (»Systemvoraussetzungen)
Finanzintermediäre haben bei der Anlageberatung eine Vielzahl spezialgesetzlicher Offenlegungspflichten bezüglich der Art und des Umfangs der Vergütung, die sie für ihre Tätigkeit im Zusammenhang mit Anlageentscheidungen des Kunden erhalten, einzuhalten. Daneben hat der BGH aus dem Vertragsrecht eigenständige Offenlegungspflichten entwickelt. Aus der Gesamtheit der gesetzlich normierten Pflichten leitet der BGH mit Wirkung vom 01.08.2014 ein Transparenzgebot hinsichtlich der Zuwendungen Dritter ab, das mittelbar auch auf den Inhalt des Beratungsvertrags einwirken soll.
Die gesetzlichen und durch die Rechtsprechung entwickelten vergütungsbezogenen Pflichten der Anlageberater werden in der vorliegenden Arbeit umfassend aufgearbeitet und deren Grundlagen und Wertentscheidungen dargestellt. Darüber hinaus werden die Rechtsfolgen bei Verletzung dieser Pflichten und der dadurch erzielte Anlegerschutz untersucht, der vorzugsweise durch das Zivilrecht herzustellen ist.
Autoren/Hrsg.
Weitere Infos & Material
1;Cover;1
2; Teil 1: Einführung;29
2.1; A. Transparenz bezüglich der Vergütung der Anlageberatung;32
2.1.1; I. Allgemeiner Transparenzbegriff;32
2.1.2; II. Allgemeine Funktion von Transparenz im Kapitalmarktrecht;33
2.1.3; III. Transparenz als Regulierungsgegenstand und -ziel der Anlageberatung;35
2.1.4; IV. Abgrenzung zu alternativen Beratungs- und Vertriebssituationen;36
2.2; B. Gang der Untersuchung;40
3; Teil 2: Anlageberatung zu Kapitalanlagen und ihre Vergütung;42
3.1; A. Begriff der Anlageberatung;42
3.1.1; I. Allgemeine Begriffsbestimmung;42
3.1.2; II. Gesetzliche Definition im WpHG;43
3.1.3; III. Gesetzliche Definition in der MiFID/MiFID II;44
3.1.4; IV. Unabhängigkeit vom anschließenden Ausführungsgeschäft;45
3.2; B. An der Anlageberatung Beteiligte;48
3.2.1; I. Beratungskunde;48
3.2.2; II. Anbieter der Anlageberatung;50
3.2.2.1; 1. Wertpapierdienstleister;50
3.2.2.2; 2. Anlageberater;51
3.2.3; III. Anbieter oder Emittenten von Kapitalanlagen;52
3.3; C. Vergütungsarten der Beratung zu Kapitalanlagen;53
3.3.1; I. Mittelbare Beratungsvergütung;54
3.3.1.1; 1. Vergütung innerhalb eines Drei- oder Zwei-Personen-Verhältnisses;55
3.3.1.2; 2. Zuwendungen in Form von Geldleistungen oder als geldwerter Vorteil;57
3.3.1.3; 3. Mittelbare Vergütungsformen im Einzelnen;58
3.3.1.3.1; a) Vergütung des Produktvertriebs bzw. -absatzes;58
3.3.1.3.1.1; aa) Vertriebsprovisionen;58
3.3.1.3.1.2; bb) Durch den Vertrieb erzielbare (Gewinn-)Margen bzw. Handelsspannen;59
3.3.1.3.2; b) Vertriebsfolgeprovisionen;62
3.3.1.3.3; c) Weitere Provisionsformen;63
3.3.1.3.3.1; aa) Ausschließlich volumenbezogene Provisionselemente;63
3.3.1.3.3.2; bb) Provisionen für die Vermittlung eines Kundenkontakts;64
3.3.2; II. Unmittelbare Vergütung durch ein Honorar des Kunden;64
3.4; D. Typische Erwartungen und Interessen der an der Anlageberatung Beteiligten;66
3.4.1; I. Bedürfnisse und Interessen des Beratungskunden;66
3.4.1.1; 1. Bedürfnis nach der Beratung zu Kapitalanlagen;67
3.4.1.2; 2. Interessen in Bezug auf die Empfehlung einer individuell geeigneten Kapitalanlage;68
3.4.1.3; 3. Interessen bezüglich der Vergütung der Anlageberatung;69
3.4.1.3.1; a) Anlageberatung als Kostenaspekt der Kapitalanlage;69
3.4.1.3.2; b) Ausschließlich im eigenen Interesse erfolgende Beratung;72
3.4.2; II. Interessen des Wertpapierdienstleisters und des einzelnen Anlageberaters;72
3.4.2.1; 1. Interessen des Wertpapierdienstleisters;73
3.4.2.1.1; a) Interessen in Bezug auf das Angebot an Kapitalanlagen;73
3.4.2.1.2; b) Vergütungsbezogene Interessen an der Beratungsleistung;75
3.4.2.1.2.1; aa) Im Falle der mittelbar vergüteten Anlageberatung;75
3.4.2.1.2.2; bb) Bei der unmittelbar vergüteten Honorar-Anlageberatung;75
3.4.2.1.3; c) Vergütungsbezogene Interessen bei der Anlageempfehlung;76
3.4.2.1.3.1; aa) Im Falle der mittelbar vergüteten Anlageberatung;76
3.4.2.1.3.2; bb) Bei der unmittelbar vergüteten Honorar-Anlageberatung;78
3.4.2.2; 2. Interessen des einzelnen Anlageberaters;79
3.4.3; III. Interessen des Produktanbieters oder Emittenten;80
3.4.4; IV. Zusammenfassung der typischen Interessen der Beteiligten;81
3.5; E. Vergütungsbezogene Schutzbedürftigkeit des Beratungskunden;82
3.5.1; I. Allgemeine Informationsasymmetrie zulasten des Beratungskunden;82
3.5.2; II. Kosten- und Preisgesichtspunkte im Zusammenhang mit der Kapitalanlage;84
3.5.2.1; 1. Im Falle der mittelbar vergüteten Anlageberatung;85
3.5.2.2; 2. Bei der unmittelbar vergüteten Honorar-Anlageberatung;86
3.5.3; III. Eigeninteressen des beratenden Wertpapierdienstleisters;88
3.5.3.1; 1. Im Falle der mittelbar vergüteten Anlageberatung;89
3.5.3.2; 2. Bei der unmittelbar vergüteten Honorar-Anlageberatung;90
3.5.4; IV. Zusammenfassung der vergütungsbezogenen Schutzbedürftigkeit des Beratungskunden;91
4; Teil 3: Umfang der mit den gesetzlichen Regelungen erzielten Vergütungstransparenz bei der Anlageberatung;93
4.1; A. Erforderlichkeit und allgemeine Voraussetzungen der Vergütungstransparenz;95
4.1.1; I. Erforderlichkeit der Regelung der Beratungsvergütung;95
4.1.1.1; 1. Pflicht zur Empfehlung ausschließlich für den Kunden geeigneter Kapitalanlagen;96
4.1.1.2; 2. Unzureichender Anlegerschutz vor den vergütungsbezogenen Kundenrisiken;97
4.1.2; II. Anforderungen an eine vergütungsbezogene Transparenz bei der Anlageberatung;98
4.1.2.1; 1. Allgemeine Voraussetzungen transparenter Informationen;100
4.1.2.1.1; a) Inhalt und Erteilung der Information;101
4.1.2.1.2; b) Zeitpunkt der Informationserteilung;104
4.1.2.2; 2. Spezielle Aspekte der Vergütungstransparenz bei der Anlageberatung;105
4.1.2.2.1; a) Vergütungsbezogene Transparenz unter Kosten- und Preisgesichtspunkten;105
4.1.2.2.1.1; aa) Inhaltliche Anforderungen;105
4.1.2.2.1.2; bb) Art der Informationsdarstellung und -erteilung;107
4.1.2.2.1.3; cc) Zeitpunkt der Informationserteilung;109
4.1.2.2.2; b) Transparenz der Vergütungsinteressen der Beraterseite;109
4.1.2.2.2.1; aa) Inhaltliche Anforderungen;110
4.1.2.2.2.2; bb) Art der Informationsdarstellung und -erteilung;110
4.1.2.2.2.3; cc) Zeitpunkt der Informationserteilung;111
4.2; B. Entwicklung der gesetzlich normierten Pflichten mit Bezug zur Anlageberatungsvergütung;112
4.2.1; I. Umsetzung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie;112
4.2.2; II. Umsetzung der MiFID;114
4.2.3; III. Erweiterung der gesetzlich normierten Pflichten und deren Anwendungsbereich;116
4.2.4; IV. Das Honoraranlageberatungsgesetz;118
4.2.4.1; 1. Regelungsbedarf und Gesetzgebungsverfahren;119
4.2.4.2; 2. Ziele des Honoraranlageberatungsgesetzes;121
4.2.4.3; 3. Abweichung von den Vorgaben der MiFID II;122
4.2.5; V. Umsetzung der MiFID II;124
4.3; C. Anwendungsbereiche der Pflichten der §§ 31 ff. WpHG und §§ 34f ff. GewO i.V.m. der FinVermV;127
4.3.1; I. Anwendungsbereich der §§ 31 ff. WpHG;128
4.3.1.1; 1. Personeller Anwendungsbereich;128
4.3.1.1.1; a) Wertpapierdienstleistungsunternehmen als Normadressaten;128
4.3.1.1.2; b) Geltung für die Anlageberatung durch externe Kapitalverwaltungsgesellschaften;128
4.3.1.1.3; c) Ausnahmen vom personellen Anwendungsbereich;130
4.3.1.1.3.1; aa) Anlageberatung durch Angehörige freier Berufe;130
4.3.1.1.3.2; bb) Anlageberatung im Rahmen einer anderen beruflichen Tätigkeit;130
4.3.1.1.3.3; cc) Vertraglich gebundene Vermittler gemäß § 2a Abs. 2 WpHG i.V.m. § 2 Abs. 10 S. 1 KWG;131
4.3.1.2; 2. Sachlicher Anwendungsbereich;132
4.3.1.3; 3. Ausweitung durch die Vorgaben der MiFID II;133
4.3.2; II. Anwendungsbereich der §§ 34f ff. GewO i.V.m. FinVermV;135
4.3.2.1; 1. Finanzanlagenvermittler i.S.v. § 34f GewO;136
4.3.2.2; 2. Honorar-Finanzanlagenberater i.S.v. § 34h GewO;137
4.3.2.3; 3. Festlegung der bei der Beratung einzuhaltenden Pflichten;137
4.3.2.4; 4. Veränderung der Bereichsausnahme durch die MiFID II;139
4.3.3; III. Daraus resultierender personeller und sachlicher Umfang eines vergütungsbezogenen Transparenzgebots;140
4.4; D. Umfang eines aus den §§ 31 ff. WpHG ableitbaren vergütungsbezogenen Transparenzgebots;142
4.4.1; I. Allgemeine Informationspflichten zur Herstellung vergütungsbezogener Kosten- und Preistransparenz;143
4.4.1.1; 1. Allgemeine Informationspflicht über Kosten und Nebenkosten gemäß § 31 Abs. 3 WpHG;143
4.4.1.1.1; a) Inhalt der Information über Kosten und Nebenkosten;144
4.4.1.1.2; b) Standardisierte Erteilung der allgemeinen Informationen;145
4.4.1.1.3; c) Zeitpunkt der Informationserteilung;147
4.4.1.2; 2. Kundeninformation mittels Produktinformationsblatt gemäß § 31 Abs. 3a WpHG;148
4.4.1.2.1; a) Zweck des Produktinformationsblatts;149
4.4.1.2.2; b) Der kostenbezogene Inhalt des Produktinformationsblatts;150
4.4.1.2.3; c) Keine Pflicht zur gesonderten Angabe der Beratungs- und Vertriebsvergütung;151
4.4.1.2.4; d) Die Zurverfügungstellung des Informationsblatts;153
4.4.1.2.5; e) Weitere Formen der produktbezogenen Kurzinformation;153
4.4.1.2.5.1; aa) Wesentliche Anlegerinformationen;154
4.4.1.2.5.2; bb) Vermögensanlagen-Informationsblatt;155
4.4.1.2.6; f) Basisinformationsblätter i.S.d. PRIIPs-Verordnung;156
4.4.1.3; 3. Berücksichtigung der Kosten bei Wertentwicklungsangaben;158
4.4.1.3.1; a) Pflicht zur Angabe der Netto-Wertentwicklung;159
4.4.1.3.2; b) Konkretisierung durch die BaFin;159
4.4.1.4; 4. Umfang der erzielten vergütungsbezogenen Kosten- und Preistransparenz;160
4.4.1.5; 5. Veränderungen der vergütungsbezogenen Kosten- und Preistransparenz durch die Vorgaben der MiFID II;163
4.4.2; II. Allgemeine gesetzliche Regulierung der Vergütungsinteressen und deren Transparenz für den Kunden;168
4.4.2.1; 1. Allgemeine Interessenwahrungspflicht gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG;169
4.4.2.2; 2. Allgemeine Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 1 WpHG;170
4.4.2.3; 3. Organisatorische Pflichten zum Schutz der Kundeninteressen gemäß § 33 WpHG;171
4.4.2.3.1; a) Allgemeine Organisationspflichten zum internen Interessenkonfliktmanagement;172
4.4.2.3.2; b) Spezielle Organisationspflicht zu Vertriebsvorgaben und zur Einrichtung von Vergütungssystemen;174
4.4.2.4; 4. Offenlegungspflicht bei unvermeidbaren Interessenkonflikten gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 2 WpHG;175
4.4.2.4.1; a) Unvermeidbarkeit des vergütungsbedingten Interessenkonflikts;176
4.4.2.4.2; b) Inhalt der Offenlegung;176
4.4.2.4.3; c) Art und Weise sowie Zeitpunkt der allgemeinen interessenbezogenen Offenlegung;178
4.4.2.5; 5. Pflicht zur Erstellung und Aushändigung eines Beratungsprotokolls gemäß § 34 Abs. 2a und 2b WpHG;179
4.4.2.5.1; a) Vergütungsbezogener Inhalt des Beratungsprotokolls;180
4.4.2.5.2; b) Kritik an dem aus der Protokollierung resultierenden Schutz der Kundeninteressen;183
4.4.2.6; 6. Umfang der erzielten Transparenz bezüglich der Vergütungsinteressen der Beraterseite;183
4.4.2.7; 7. Veränderungen der allgemeinen Regulierung von Interessenkonflikten durch die Vorgaben der MiFID II;184
4.4.3; III. Spezielle gesetzliche Regulierung der Vergütung der Anlageberatung und dadurch erzielte Transparenz;187
4.4.3.1; 1. Differenzierung zwischen zuwendungs- und honorarvergüteter Anlageberatung;187
4.4.3.1.1; a) Vorabinformation über die Art der Beratungsvergütung gemäß § 31 Abs. 4b S. 1 WpHG;188
4.4.3.1.1.1; aa) Inhalt der Vorabinformationspflicht über die Art der Beratungsvergütung;188
4.4.3.1.1.2; bb) Anforderungen an die Informationsdarstellung und -erteilung;190
4.4.3.1.1.3; cc) Wiederholende oder einmalige Kundeninformation über die Art der Vergütung;193
4.4.3.1.2; b) Vorabinformation über Zuwendungen bei der Provisionsberatung gemäß § 31 Abs. 4b S. 2 WpHG;194
4.4.3.1.3; c) Mit den Vorabinformationen gemäß § 31 Abs. 4b WpHG hergestellte Vergütungstransparenz;197
4.4.3.1.4; d) Veränderungen der Vorabinformationspflichten durch die Vorgaben der MiFID II;198
4.4.3.2; 2. Vergütungstransparenz bei der mittelbar vergüteten Anlageberatung aufgrund von § 31d WpHG;200
4.4.3.2.1; a) Grundsätzliches Verbot von Zuwendungen gemäß § 31d Abs. 1 S. 1 WpHG;201
4.4.3.2.2; b) Durch die vorgegebene Zuwendungsoffenlegung bestimmter Regelungszweck von § 31d WpHG;202
4.4.3.2.3; c) Von § 31d WpHG erfasste Vergütungsformen;204
4.4.3.2.3.1; aa) Zuwendungen i.S.v. § 31d Abs. 2 WpHG;204
4.4.3.2.3.1.1; (1) Im Zusammenhang mit dem Produktvertrieb stehende Provisionen;206
4.4.3.2.3.1.2; (2) Vergütung durch eine in den Produktpreis einkalkulierte (Gewinn-)Marge bzw. Handelsspanne;207
4.4.3.2.3.2; bb) Im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapier(neben)dienstleistungen;209
4.4.3.2.3.3; cc) Drittbezogenheit der Zuwendungen;211
4.4.3.2.3.3.1; (1) Zuwendungen innerhalb einer Unternehmensgruppe oder eines Konzerns;211
4.4.3.2.3.3.2; (2) Unternehmensinterne Zuwendungen an Organmitglieder oder Mitarbeiter;212
4.4.3.2.3.3.3; (3) Drittbezogenheit des (Einkaufs-)Rabatts zur Erzielung einer entsprechenden (Gewinn-)Marge;212
4.4.3.2.3.4; dd) Keine Beauftragung zur Leistung der Zuwendung durch den Kunden;213
4.4.3.2.3.4.1; (1) Vertragliche Gestaltung eines Zahlungsauftrags des Kunden;213
4.4.3.2.3.4.2; (2) Einrichtung eines sog. Zuwendungskontos des Kunden;216
4.4.3.2.3.5; ee) Ausnahme vom Zuwendungsverbot für notwendige Gebühren und Entgelte;216
4.4.3.2.3.6; ff) Zusammenfassung der von § 31d WpHG erfassten Vergütungsformen;217
4.4.3.2.4; d) Voraussetzungen für die Zulässigkeit von Zuwendungen nach § 31d Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 WpHG;218
4.4.3.2.4.1; aa) Qualitätsverbesserung für den Kunden;219
4.4.3.2.4.1.1; (1) Keine Erforderlichkeit der tatsächlichen Qualitätsverbesserung für den einzelnen Kunden;220
4.4.3.2.4.1.2; (2) Erforderliche Merkmale der Eignung zur Qualitätsverbesserung;221
4.4.3.2.4.2; bb) Kein Entgegenstehen einer ordnungsgemäßen Dienstleistung im Kundeninteresse;223
4.4.3.2.4.3; cc) Offenlegung der Zuwendung gegenüber dem Kunden;224
4.4.3.2.4.3.1; (1) Zuwendungsoffenlegung gegenüber dem Kunden nach § 31d Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG;225
4.4.3.2.4.3.1.1; (a) Offenlegung der Existenz und Art der Zuwendung;225
4.4.3.2.4.3.1.2; (b) Offenlegung des Umfangs bzw. der Höhe der Zuwendung;226
4.4.3.2.4.3.1.3; (c) Art und Weise der Informationserteilung;227
4.4.3.2.4.3.2; (2) Zweistufigkeit der Offenlegung durch § 31d Abs. 3 WpHG;228
4.4.3.2.4.3.2.1; (a) Auswirkungen auf die Offenlegung der Existenz, der Art und des Umfangs der Zuwendung;229
4.4.3.2.4.3.2.1.1; (aa) Zusammenfassende Offenlegung der Existenz und der Art der Zuwendung;229
4.4.3.2.4.3.2.1.2; (bb) Zusammenfassende Offenlegung des Umfangs bzw. der Höhe der Zuwendung;230
4.4.3.2.4.3.2.2; (b) Positive Aspekte der zusammenfassenden Offenlegung;232
4.4.3.2.4.3.2.3; (c) Bewertung von § 31d Abs. 3 WpHG unter Transparenzgesichtspunkten;233
4.4.3.2.4.3.3; (3) Zeitpunkt der Zuwendungsoffenlegung;234
4.4.3.2.4.3.3.1; (a) Abstand der Offenlegung zum Geschäftsabschluss;235
4.4.3.2.4.3.3.2; (b) Wiederholende oder einmalige Zuwendungsoffenlegung;236
4.4.3.2.4.3.4; (4) Anknüpfen an die vergütungsbezogene Vorabinformationspflicht aus § 31 Abs. 4b S. 2 WpHG;237
4.4.3.2.4.3.5; (5) Subsidiäre Offenlegungspflicht der mittelbaren Vergütung nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 2 WpHG;238
4.4.3.2.5; e) Umfang der durch § 31d WpHG erzielten Transparenz bezüglich Zuwendungen Dritter;240
4.4.3.2.6; f) Veränderungen der Pflichten bei der zuwendungsvergüteten Anlageberatung durch die MiFID II;241
4.4.3.3; 3. Vergütungstransparenz bei der Honorar-Anlageberatung i.S.d. WpHG;244
4.4.3.3.1; a) Pflichten in Bezug auf die Vergütung der Beratungsleistung gemäß § 31 Abs. 4c S. 1 Nr. 2 WpHG;245
4.4.3.3.1.1; aa) Ausschließliche Vergütung durch den Kunden;245
4.4.3.3.1.2; bb) Pflichten bezüglich der Annahme von Zuwendungen Dritter;246
4.4.3.3.1.2.1; (1) Zulässigkeit monetärer Zuwendungen;247
4.4.3.3.1.2.2; (2) Aufrechnung des Vergütungsanspruchs gegen den Auskehranspruch des Kunden;250
4.4.3.3.1.2.3; (3) Unzulässigkeit nicht-monetärer Zuwendungen;251
4.4.3.3.1.2.4; (4) Abweichung zu den Vorgaben in Art. 24 Abs. 7 lit. b) MiFID II;251
4.4.3.3.1.3; cc) Beschränkte Zulässigkeit von Festpreisgeschäften gemäß § 31 Abs. 4d S. 2 und 3 WpHG;253
4.4.3.3.1.3.1; (1) Grundsätzliches Verbot von Festpreisgeschäften;253
4.4.3.3.1.3.2; (2) Eingeschränkte Zulässigkeit von Festpreisgeschäften;255
4.4.3.3.2; b) Informationspflicht über Interessenkonflikte bei einzelnen Produkten;255
4.4.3.3.3; c) Bei der Honorar-Anlageberatung zu berücksichtigendes Produktspektrum;257
4.4.3.3.4; d) Organisatorische Pflichten bei der Honorar-Anlageberatung gemäß § 33 Abs. 3a WpHG;258
4.4.3.3.4.1; aa) Organisatorische Trennung von der übrigen Beratung;259
4.4.3.3.4.2; bb) Ausgestaltung innerbetrieblicher Vertriebsvorgaben;260
4.4.3.3.5; e) Umfang der bei der Honorar-Anlageberatung i.S.d. WpHG erzielten Vergütungstransparenz;261
4.4.3.3.6; f) Kritik an der gesetzlichen Regelung der Honorar-Anlageberatung im WpHG;263
4.5; E. Umfang eines aus den gesetzlich normierten Pflichten von gewerblichen Anlageberatern ableitbaren vergütungsbezogenen Transparenzgebots;267
4.5.1; I. Differenzierung zwischen Finanzanlagenvermittlern und Honorar-Finanzanlagenberatern;268
4.5.2; II. Allgemeine Informationspflichten zur Herstellung vergütungsbezogener Kosten- und Preistransparenz;269
4.5.2.1; 1. Allgemeine Informationspflicht über Kosten und Nebenkosten gemäß § 13 Abs. 1 und 3 FinVermV;269
4.5.2.2; 2. Anlegerinformation durch Produktinformationsblätter;270
4.5.2.3; 3. Berücksichtigung der Kosten bei Wertentwicklungsangaben;270
4.5.2.4; 4. Umfang der erzielten vergütungsbezogenen Kosten- und Preistransparenz;271
4.5.3; III. Allgemeine gesetzliche Regulierung der Vergütungsinteressen und ihre Transparenz für den Anleger;271
4.5.3.1; 1. Allgemeine Verhaltens- und Interessenwahrungspflicht gemäß § 11 FinVermV;272
4.5.3.2; 2. Allgemeine Informationspflicht über Interessenkonflikte gemäß § 13 Abs. 5 FinVermV;272
4.5.3.3; 3. Pflicht zur Anfertigung und Aushändigung eines Beratungsprotokolls gemäß § 18 FinVermV;273
4.5.3.4; 4. Umfang der erzielten Transparenz bezüglich der Vergütungsinteressen der Beraterseite;274
4.5.4; IV. Spezielle gesetzliche Regulierung der Vergütung der Anlageberatung;275
4.5.4.1; 1. Informationen über die unterschiedlichen Vergütungsarten der Anlageberatung;275
4.5.4.1.1; a) Allgemeine Informationspflicht über den (Vergütungs-)Status gemäß § 12 FinVermV;275
4.5.4.1.2; b) Vorabinformation über die Art der Beratungsvergütung gemäß § 12a FinVermV;276
4.5.4.1.2.1; aa) Information über eine vom Anleger zu leistende Vergütung;277
4.5.4.1.2.2; bb) Information über Annahme und Behaltendürfen von Zuwendungen;278
4.5.4.1.2.3; cc) Gesetzliche Anforderungen an die Art und den Zeitpunkt der Anlegerinformation;279
4.5.4.2; 2. Offenlegung von Zuwendungen durch Finanzanlagenvermittler i.S.v. § 34f GewO;279
4.5.4.2.1; a) Grundsätzliches Verbot von Zuwendungen gemäß § 17 Abs. 1 FinVermV;280
4.5.4.2.1.1; aa) Von § 17 FinVermV erfasste Zuwendungen;280
4.5.4.2.1.2; bb) Ausnahme vom Zuwendungsverbot für notwendige Gebühren und Entgelte;282
4.5.4.2.1.3; cc) Voraussetzungen für die Zulässigkeit von Zuwendungen gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 und 2 FinVermV;283
4.5.4.2.1.3.1; (1) Kein Entgegenstehen einer im Anlegerinteresse liegenden Beratung;283
4.5.4.2.1.3.2; (2) Offenlegung von Existenz, Art und Umfang der Zuwendung;284
4.5.4.2.1.3.2.1; (a) Allgemeine Offenlegungspflicht von Existenz, Art und Umfang der Zuwendungen;284
4.5.4.2.1.3.2.2; (b) Keine zweistufige Zuwendungsoffenlegung;285
4.5.4.2.1.4; dd) Umfang der durch § 17 FinVermV erzielten Transparenz der mittelbaren Beratungsvergütung;286
4.5.4.3; 3. Spezielle Pflichten des Honorar-Finanzanlagenberaters i.S.v. § 34h GewO;287
4.5.4.3.1; a) Pflichten in Bezug auf die Vergütung der Beratungsleistung;288
4.5.4.3.1.1; aa) Ausschließliche Vergütung durch den Anleger gemäß § 34h Abs. 3 S. 1 GewO;289
4.5.4.3.1.2; bb) Offenlegung und Auskehr erhaltener Zuwendungen gemäß § 34h GewO i.V.m. § 17a FinVermV;289
4.5.4.3.1.2.1; (1) Offenlegung der Zuwendungen;290
4.5.4.3.1.2.2; (2) Auskehr der Zuwendungen;290
4.5.4.3.2; b) Zugrundelegen eines breiten Produktspektrums;291
4.5.4.3.3; c) Umfang der bei der Honorar-Finanzanlagenberatung erzielten Vergütungstransparenz;292
4.5.5; V. Anpassung der Pflichten für gewerbliche Anlageberater an die Vorgaben der MiFID II;293
4.6; F. Zusammenfassung des aus den gesetzlich normierten Pflichten ableitbaren Transparenzgebots hinsichtlich der Zuwendungen Dritter;294
4.6.1; I. Umfang des Transparenzgebots hinsichtlich der Zuwendungen Dritter;294
4.6.2; II. Begründung der zeitlichen Geltung des Transparenzgebots;296
4.6.3; III. Erhöhung der Vergütungstransparenz durch die Vorgaben der MiFID II;297
5; Teil 4: Aus der vergütungsbezogenen Transparenz resultierender Anlegerschutz;299
5.1; A. Aus der vergütungsbezogenen Transparenz resultierender überindividueller Anlegerschutz;301
5.1.1; I. Überwachung der Wertpapierdienstleistungsunternehmen und aufsichtsrechtliche Folgen von Pflichtverstößen;302
5.1.1.1; 1. Interne Aufsicht durch die Compliance-Funktion des Wertpapierdienstleistungsunternehmens;302
5.1.1.2; 2. Aufsicht durch die BaFin;303
5.1.1.2.1; a) Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten;304
5.1.1.2.1.1; aa) Zuwendungsverzeichnis;305
5.1.1.2.1.2; bb) Aufzeichnungen über Vertriebsvorgaben;306
5.1.1.2.2; b) Anzeigepflichten gegenüber der BaFin gemäß § 34d WpHG;306
5.1.1.3; 3. Aufsichtsrechtliche Befugnisse der BaFin bei Pflichtverstößen;307
5.1.1.4; 4. Veränderungen der aufsichtsrechtlichen Überwachung und Sanktionierung durch die MiFID II;310
5.1.2; II. Überwachung der gewerblichen Anlageberater und aufsichtsrechtliche Folgen von Pflichtverstößen;313
5.1.2.1; 1. Aufsicht durch die jeweils zuständigen Gewerbebehörden;313
5.1.2.2; 2. Aufsichtsrechtliche Befugnisse der Gewerbebehörden bei Pflichtverstößen;314
5.1.3; III. Unzureichender Anlegerschutz durch eine ausschließlich aufsichtsrechtliche Regulierung;316
5.1.3.1; 1. Aufgrund der geteilten Aufsicht durch BaFin und Gewerbebehörden;316
5.1.3.2; 2. Generelle Kritik an der Effektivität eines ausschließlich überindividuellen Anlegerschutzes;318
5.2; B. Aus der vergütungsbezogenen Transparenz resultierender individueller Anlegerschutz;320
5.2.1; I. Der Anlageberatungsvertrag als Grundlage der zivilrechtlichen Haftung des Wertpapierdienstleisters;324
5.2.1.1; 1. „Allgemeiner“ Anlageberatungsvertrag;326
5.2.1.2; 2. Honorar-Anlageberatungsvertrag;327
5.2.2; II. Zustandekommen des Anlageberatungsvertrags;328
5.2.2.1; 1. Abschluss des „allgemeinen“ Anlageberatungsvertrags;330
5.2.2.2; 2. Abschluss des Honorar-Anlageberatungsvertrags;331
5.2.3; III. Vertragliche Pflichten des Wertpapierdienstleisters bei der „allgemeinen“ Anlageberatung;332
5.2.3.1; 1. Pflicht zur anlegergerechten Beratung;333
5.2.3.2; 2. Pflicht zur objektgerechten Beratung;334
5.2.3.2.1; a) Allgemeiner Inhalt der objektgerechten Beratung;334
5.2.3.2.2; b) Vergütungsoffenlegung zur Information über die Werthaltigkeit und Rentabilität der Kapitalanlage;335
5.2.3.3; 3. Offenlegungspflichten zur Herstellung von Transparenz bezüglich der Beratungs- und Vertriebsvergütung;337
5.2.3.3.1; a) Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über sämtliche Provisionen von Seiten Dritter;339
5.2.3.3.1.1; aa) Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bei bis zum 1.8.2014 geschlossenen Beratungsverträgen;340
5.2.3.3.1.2; bb) Aufklärungspflicht über eine „doppelte Vergütung“ bis zum 1.8.2014;343
5.2.3.3.1.3; cc) Auswirkungen des Transparenzgebots auf die Aufklärungspflicht über Innenprovisionen;344
5.2.3.3.1.3.1; (1) Keine interessenbezogene Aufklärungspflicht über Innenprovisionen bis zum 1.8.2014;344
5.2.3.3.1.3.2; (2) Interessenbezogene Aufklärungspflicht über Innenprovisionen ab dem 1.8.2014;346
5.2.3.3.1.4; dd) Art und Zeitpunkt der Kundenaufklärung;348
5.2.3.3.1.5; ee) Zusammenfassung der Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über Provisionen Dritter;351
5.2.3.3.2; b) Aufklärungspflichten einer beratenden Bank über die Gewinnerzielung im Zwei-Personen-Verhältnis;352
5.2.3.3.2.1; aa) Aufklärungspflicht über den „anfänglichen negativen Marktwert“ eines Swap-Vertrags;353
5.2.3.3.2.2; bb) Keine Pflicht zur Offenlegung eingepreister (Gewinn-)Margen;356
5.2.3.3.3; c) Keine Pflicht zur Provisionsaufklärung des vom Kunden nicht vergüteten Einkaufskommissionärs;359
5.2.3.3.4; d) Provisionsaufklärung bei der Beratung durch freie, nicht bankmäßig gebundene Anlageberater;360
5.2.3.3.4.1; aa) Keine Aufklärungspflicht über Provisionen Dritter nach der bisherigen BGH-Rechtsprechung;361
5.2.3.3.4.2; bb) Meinungsstand zur Aufklärung über Provisionen Dritter ab der Geltung des Transparenzgebots;363
5.2.3.4; 4. Zusammenfassung der vergütungsbezogenen Aufklärungspflichten bei der „allgemeinen“ Anlageberatung;364
5.2.4; IV. Vertraglicher Pflichtenumfang des Wertpapierdienstleisters bei der Honorar-Anlageberatung;372
5.2.5; V. Unterschiede der vom BGH ausgestalteten zu den gesetzlich normierten Aufklärungspflichten;373
5.2.6; VI. Einwirkung der gesetzlich normierten Pflichten auf den Inhalt des Anlageberatungsvertrags;379
5.2.6.1; 1. Uneinheitlichkeit der BGH-Rechtsprechung;379
5.2.6.2; 2. Aus dem Transparenzgebot hinsichtlich Zuwendungen Dritter abgeleitetes allgemeines Rechtsprinzip;381
5.2.6.2.1; a) Einwirkung auf den zivilrechtlichen Pflichtenumfang durch Vertragsauslegung;385
5.2.6.2.2; b) Weitgehende Übereinstimmung mit der Einwirkung durch eine sog. Ausstrahlungswirkung;387
5.2.6.2.3; c) Kritik an der Einwirkung durch eine sog. Ausstrahlungswirkung;392
5.2.6.3; 3. Unmittelbare privatrechtliche Wirkung der kundenbezogenen Pflichten der §§ 31 ff. WpHG;396
5.2.6.3.1; a) Ablehnung einer sog. Doppelnatur;396
5.2.6.3.2; b) Vorzugswürdigkeit einer ausschließlich privatrechtlichen Einordnung der kundenbezogenen Pflichten;398
5.2.6.3.2.1; aa) Vereinbarkeit mit den europarechtlichen Vorgaben der Finanzmarkt-Richtlinien;402
5.2.6.3.2.1.1; (1) Fehlende Gesetzgebungskompetenz des europäischen Gesetzgebers?;402
5.2.6.3.2.1.2; (2) Auswirkungen fehlender ausdrücklicher Vorgaben zur Einführung vertraglicher Pflichten?;405
5.2.6.3.2.2; bb) Vereinbarkeit der privatrechtlichen Einordnung mit nationalem Recht;409
5.2.6.3.2.2.1; (1) Auswirkungen der angeführten Gesetzgebungskompetenz?;410
5.2.6.3.2.2.2; (2) Fehlende Ausrichtung auf einen individuellen Anlegerschutz?;411
5.2.6.3.2.3; cc) Ergebnis der ausschließlich privatrechtlichen Einordnung der kundenbezogenen Pflichten;412
5.3; C. Insgesamt aus dem vergütungsbezogenen Transparenzgebot resultierender Anlegerschutz;414
6; Teil 5: Gesamtergebnis;417
7; Literaturverzeichnis;421
