E-Book, Deutsch, Band 18, 286 Seiten, Format (B × H): 153 mm x 227 mm
Reihe: Schriften zum Baurecht
Zander Die Versicherung des Erfüllungsinteresses des privaten Bauherrn
1. Auflage 2018
ISBN: 978-3-8452-8926-7
Verlag: Nomos
Format: PDF
Kopierschutz: Adobe DRM (»Systemvoraussetzungen)
Eine Untersuchung zur Realisierbarkeit eines objektbezogenen Versicherungsschutzes
E-Book, Deutsch, Band 18, 286 Seiten, Format (B × H): 153 mm x 227 mm
Reihe: Schriften zum Baurecht
ISBN: 978-3-8452-8926-7
Verlag: Nomos
Format: PDF
Kopierschutz: Adobe DRM (»Systemvoraussetzungen)
Die Untersuchung befasst sich mit den Schutzmechanismen, die dem privaten Bauherrn de lege lata et ferenda zur Sicherung seiner Erfüllungsansprüche zustehen. Nachdem der Verfasser die Risikolage des privaten Bauherrn herausgearbeitet und die bei gestuften Bauverträgen typischerweise zu findende Mehrfachsicherung als ökonomisch ineffizient identifiziert hat, widmet er sich der Frage nach einer Lösung der Probleme über einen Versicherungsschutz. Dabei arbeitet der Verfasser zunächst die abstrakten Anforderungen an einen Versicherungsschutz heraus um sodann einen konkreten Vorschlag zur Umsetzbarkeit eines Versicherungsschutzes zu unterbreiten, der alle Baubeteiligten in den Versicherungsschutz einbezieht. Dabei belässt der Verfasser es nicht dabei, die rechtliche Ausgestaltung eines in der Folge entstehenden objektbezogenen Versicherungsschutzes zu untersuchen, sondern zeigt auch dessen erforderliche Prämienhöhe auf. Abschließend beurteilt der Verfasser die Chancen der Marktakzeptanz einer solchen Versicherung.
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1;Cover;1
2; Kapitel 1 Problemstellung, Abgrenzung des Themas, Gang der Untersuchung;17
2.1; § 1 Problemstellung;17
2.2; § 2 Abgrenzung des Themas;19
2.3; § 3 Gang der Untersuchung;21
3; Kapitel 2 Die spezifische Risikolage des privaten Bauherrn;23
3.1; § 4 Die Ansprüche des Bauherrn;23
3.1.1; A. Vertragliche Primäransprüche;23
3.1.1.1; I. Der Bauvertrag als Werkvertrag i.S.v. § 631 BGB;23
3.1.1.2; II. Die Ansprüche des Bauherrn aus dem Bauvertrag;24
3.1.1.2.1; 1. Herstellung eines mangelfreien Werkes;24
3.1.1.2.1.1; a) Herstellungsverpflichtung;24
3.1.1.2.1.2; b) Mangelfreiheit;25
3.1.1.2.1.2.1; aa) Funktionaler Mangelbegriff;28
3.1.1.2.1.2.2; bb) Symptomrechtsprechung;30
3.1.1.2.2; 2. Rechtzeitige Herstellung des Werkes;34
3.1.1.2.2.1; a) Beginn der Leistungserbringung;34
3.1.1.2.2.1.1; aa) Vertraglich individuell bestimmt oder bestimmbar;34
3.1.1.2.2.1.2; bb) Ohne individuelle vertragliche Bestimmung;35
3.1.1.2.2.2; b) Fälligkeit der Leistung;36
3.1.2; B. Sekundäransprüche;37
3.1.2.1; I. Modifizierter Erfüllungsanspruch im Rahmen der Mängelgewährleistung;37
3.1.2.2; II. Schadensersatzansprüche;38
3.1.2.3; III. Die Bedeutung des § 278 BGB;38
3.2; § 5 Die Pflichten des Bauherrn;40
3.2.1; A. Vergütungspflicht;40
3.2.1.1; I. Grundsätzliche Vorleistungspflicht des Bauunternehmers;41
3.2.1.2; II. Vorauszahlungs- und Abschlagszahlungsverpflichtungen des Bauherrn;42
3.2.1.2.1; 1. Verpflichtung zu Vorauszahlungen;43
3.2.1.2.2; 2. Verpflichtung zu Abschlagszahlungen;45
3.2.1.2.2.1; a) Individualvertraglich oder durch AGB vereinbart;45
3.2.1.2.2.2; b) Kraft gesetzlicher Anordnung, § 632a BGB;46
3.2.1.2.2.3; c) Bei Vereinbarung der VOB/B;47
3.2.2; B. Pflicht zur Abnahme;49
3.3; § 6 Risikobehaftung der Ansprüche des Bauherrn;50
3.3.1; A. Ursachen für die Risikolage des Bauherrn;51
3.3.1.1; I. Fehlende Leistungsbereitschaft des Generalunternehmers;51
3.3.1.2; II. Fehlende Leistungsfähigkeit des Generalunternehmers;53
3.3.2; B. Verwirklichung der Risiken;53
3.3.2.1; I. Die Leistungsstörung als Verwirklichung eines Risikos;54
3.3.2.2; II. Funktion des Leistungsstörungsrechts;55
3.3.2.3; III. Folgen von Leistungsstörungen bei bestehender Leistungsfähigkeit;58
3.3.2.3.1; 1. Rechtsfolgen von Leistungsstörungen;58
3.3.2.3.1.1; a) Unternehmer fördert die Leistungserbringung vor dem Fertigstellungstermin nur unzureichend oder gar nicht;58
3.3.2.3.1.1.1; aa) Begründung einer sanktionsbedürftigen Pflichtverletzung;58
3.3.2.3.1.1.2; bb) Rechtliche Reaktionsmöglichkeiten des Bauherrn;63
3.3.2.3.1.1.2.1; (1) Klage auf Erfüllung;63
3.3.2.3.1.1.2.2; (2) Möglichkeit des Rücktritts nach § 323 Abs. 4 BGB;64
3.3.2.3.1.1.2.3; (3) Möglichkeit der Kündigung;67
3.3.2.3.1.1.2.4; (4) Möglichkeit der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs;71
3.3.2.3.1.2; b) Leistung des Unternehmers wird zum Fertigstellungszeitpunkt nicht erbracht;76
3.3.2.3.1.2.1; aa) Pflichtverletzung;76
3.3.2.3.1.2.2; bb) Rechtliche Reaktionsmöglichkeiten;76
3.3.2.3.1.2.2.1; (1) Klage auf Erfüllung und Vollstreckungsmaßnahmen;76
3.3.2.3.1.2.2.2; (2) Lösungsmöglichkeiten;77
3.3.2.3.1.2.2.3; (3) Schadensersatz;78
3.3.2.3.1.3; c) Die vom Unternehmer erbrachte Leistung ist mangelhaft;81
3.3.2.3.1.3.1; aa) Pflichtverletzung;81
3.3.2.3.1.3.1.1; (1) Pflichtverletzung vor dem Fertigstellungszeitpunkt;81
3.3.2.3.1.3.1.2; (2) Pflichtverletzung nach dem Fertigstellungszeitpunkt;82
3.3.2.3.1.3.2; bb) Rechtliche Reaktionsmöglichkeiten bei einer mangelhaften Leistung;83
3.3.2.3.1.3.2.1; (1) Konsequenzen der unterschiedlichen Pflichtverletzung vor bzw. nach Fertigstellungszeitpunkt für die Anwendbarkeit der spezifischen Mängelgewährleistungsrechte;84
3.3.2.3.1.3.2.2; (2) Nacherfüllungsanspruch gem. §§ 634 Nr. 1, 635 BGB;87
3.3.2.3.1.3.2.3; (3) Selbstvornahmerecht gem. § 637 BGB;88
3.3.2.3.1.3.2.4; (4) Lösungsrechte;89
3.3.2.3.1.3.2.5; (5) Recht zur Minderung gem. §§ 634 Nr. 3, 638 BGB;90
3.3.2.3.1.3.2.6; (6) Verweigerung der Abnahme;91
3.3.2.3.1.3.2.7; (7) Schadensersatz;92
3.3.2.3.2; 2. Risiko der Durchsetzbarkeit;93
3.3.2.4; IV. Folgen von Leistungsstörungen bei mangelnder Leistungsfähigkeit des Unternehmers;96
3.3.2.4.1; 1. Statistischer Befund;96
3.3.2.4.2; 2. Die Stellung des Bauherrn in der Insolvenz des Unternehmers;97
3.3.2.4.2.1; a) Begriff der Insolvenz;97
3.3.2.4.2.2; b) Insolvenz und Leistungsstörung;97
3.3.2.4.2.3; c) Ablauf eines Insolvenzverfahrens;98
3.3.2.4.2.4; d) Schicksal des Bauvertrages und der Ansprüche des Bauherrn im Insolvenzverfahren;99
3.3.2.4.2.4.1; aa) Die Unterscheidung zwischen Insolvenz- und Massegläubiger;100
3.3.2.4.2.4.2; bb) Die weichenstellende Funktion des § 103 InsO;103
3.3.2.4.2.4.2.1; (1) Insolvenzverwalter wählt Erfüllung;104
3.3.2.4.2.4.2.2; (2) Insolvenzverwalter lehnt Erfüllung ab;109
3.3.2.4.2.4.2.3; (3) Motivationslage des Insolvenzverwalters;110
3.3.2.4.3; 3. Beendigung des Bauvertrages;111
3.3.2.4.3.1; a) Insolvenzrechtliche Wirkungen auf gesetzliche Lösungsrechte;112
3.3.2.4.3.1.1; aa) Vor Stellung eines Insolvenzantrags;112
3.3.2.4.3.1.2; bb) Im Eröffnungsverfahren;116
3.3.2.4.3.1.3; cc) Im eröffneten Insolvenzverfahren;118
3.3.2.4.3.2; b) Die Vereinbarung von vertraglichen Lösungsklauseln für den Insolvenzfall;120
3.3.2.4.4; 4. Risiko der wirtschaftlich kompensationslosen Nichterfüllung;123
3.4; § 7 Zusammenfassung des zweiten Kapitels;125
4; Kapitel 3 Die Sicherungsmöglichkeiten des privaten Bauherrn de lege lata;127
4.1; § 8 Rechtsgrundlagen für die Sicherung des Bauherrn;128
4.1.1; A. Gesetzliche Sicherung;128
4.1.1.1; I. Vorleistungspflicht des Unternehmers, § 641 BGB;128
4.1.1.2; II. Sicherheitsleistung bei Abschlagszahlungen, § 632a Abs. 3 BGB;130
4.1.1.3; III. Die Möglichkeit der Aufrechnung als Sicherheit;133
4.1.1.3.1; 1. Sichernde Funktion der Aufrechnung;133
4.1.1.3.2; 2. Die Aufrechnung in der Insolvenz des Unternehmers;134
4.1.1.3.2.1; a) Aufrechnungslage besteht im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung, § 94 InsO;135
4.1.1.3.2.2; b) Aufrechnungslage entsteht nach Verfahrenseröffnung, § 95 InsO;136
4.1.1.3.3; 3. Die sichernde Funktion unter rechtsrealer Betrachtung;138
4.1.1.4; IV. Das Recht des Bauherrn zur Abnahme;139
4.1.1.5; V. Zurückbehaltungsrechte;139
4.1.1.6; VI. Gesetzlicher Eigentumserwerb, §§ 946, 94 BGB;142
4.1.1.7; VII. Zwischenergebnis;143
4.1.2; B. Vertragliche Sicherung;144
4.1.2.1; I. Vertragsstrafenvereinbarung;144
4.1.2.2; II. Die Sicherungsabrede;146
4.1.2.2.1; 1. Sicherheitseinbehalt;147
4.1.2.2.2; 2. Sicherung durch Bürgschaft;149
4.1.2.2.2.1; a) Einführung;149
4.1.2.2.2.1.1; aa) Die Bürgschaft als Personalsicherheit;149
4.1.2.2.2.1.2; bb) Die Bürgschaft auf erstes Anfordern;150
4.1.2.2.2.1.3; cc) Das Avalverhältnis;151
4.1.2.2.2.1.4; dd) Die Akzessorietät der Bürgschaft;151
4.1.2.2.2.2; b) Vertragserfüllungsbürgschaft;152
4.1.2.2.2.3; c) Gewährleistungsbürgschaft;153
4.1.2.2.2.4; d) Kombination aus Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft;156
4.1.2.2.2.5; e) Vorauszahlungs- und Abschlagszahlungsbürgschaft;157
4.1.2.2.2.6; f) Die Bürgschaft im Insolvenzfall;159
4.1.2.2.2.6.1; aa) Die Insolvenzfestigkeit der Bürgschaft;159
4.1.2.2.2.6.2; bb) Einfluss des Wahlrechts des Insolvenzverwalters auf die Inanspruchnahme des Bürgen;160
4.1.2.2.2.7; g) Das Dilemma des Bauherrn;161
4.1.2.2.3; 3. Sicherung durch Versicherung;162
4.1.2.2.3.1; a) Die Baufertigstellungsversicherung;163
4.1.2.2.3.1.1; aa) Konzeption;163
4.1.2.2.3.1.2; bb) Eintritt des Versicherungsfalls;163
4.1.2.2.3.1.3; cc) Umfang und Höhe der Versicherung;164
4.1.2.2.3.2; b) Die Baugewährleistungsversicherung;165
4.1.2.2.3.2.1; aa) Konzeption;165
4.1.2.2.3.2.2; bb) Eintritt des Versicherungsfalls;166
4.1.2.2.3.2.3; cc) Umfang und Höhe der Versicherung;166
4.1.2.2.3.3; c) Mittelbar sichernde Wirkungen der Versicherung;167
4.1.2.2.3.3.1; aa) Gutachterliche Baubegleitung;167
4.1.2.2.3.3.2; bb) Reduziertes Risiko der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede;168
4.2; § 9 Der Einfluss der Mehrstufigkeit des Bauvertrages auf die Sicherung der Ansprüche;168
4.2.1; A. Der Generalunternehmervertrag als Teil eines Vertragsnetzes;169
4.2.2; B. Auswirkungen der Relativität von Schuldverhältnissen innerhalb des Vertragsnetzwerkes bei der Vereinbarung von Sicherheiten;170
4.2.2.1; I. Die Mehrfachsicherung des nur einmal realisierbaren Risikos;171
4.2.2.2; II. Folgen der Mehrfachsicherung;172
4.2.2.2.1; 1. Die Erhöhung von Transaktionskosten;172
4.2.2.2.2; 2. Einfluss auf die Baukosten;172
4.2.2.2.2.1; a) Auswirkungen der Sicherung einer Leistungsposition durch Bürgschaften auf die Preisbildung;173
4.2.2.2.2.2; b) Regresskette für den Fall der Sicherung durch Versicherung;175
4.2.2.2.2.3; c) Die Berücksichtigung der Einbeziehung des Architekten;175
4.2.2.2.2.3.1; aa) Die Haftung des Architekten;176
4.2.2.2.2.3.2; bb) Die Berufshaftplicht des Architekten;178
4.2.2.2.2.3.3; cc) Perpetuierung der Mehrfachsicherung;179
4.3; § 10 Zusammenfassung des dritten Kapitels;180
5; Kapitel 4 Ganzheitliches Lösungsmodell zur effizienten Sicherung der Ansprüche des privaten Bauherrn;181
5.1; § 11 Grundlagen des Versicherungsprivatrechts;182
5.1.1; A. Funktion der Privatversicherung;182
5.1.2; B. Das Prinzip der Kollektivierung von Risiken;183
5.1.3; C. Die Versicherbarkeit eines Risikos;184
5.1.3.1; I. Rechtliche Versicherbarkeit;185
5.1.3.2; II. Betriebswirtschaftliche Versicherbarkeit;186
5.1.3.2.1; 1. Die Entscheidungstheorie als Grundlage zur Bestimmung der Grenze der Versicherbarkeit;187
5.1.3.2.2; 2. Die Kriterien Kartens;188
5.1.3.3; III. Rechtliche und betriebswirtschaftliche Versicherbarkeit der Risiken des privaten Bauherrn;190
5.1.3.3.1; 1. Das zu versichernde Risiko des Bauherrn unter Berücksichtigung der Kriterien Kartens;190
5.1.3.3.2; 2. Die Versicherbarkeit von Erfüllungsrisiken;192
5.1.4; D. Der Versicherungsvertrag;193
5.1.4.1; I. Pflichten des Versicherers;193
5.1.4.1.1; 1. Die Frage nach der Hauptleistungspflicht des Versicherers;193
5.1.4.1.2; 2. Der Versicherungsfall;195
5.1.4.2; II. Pflichten und Obliegenheiten des Versicherungsnehmers;196
5.1.4.3; III. Die Bedeutung von Allgemeinen Versicherungsbedingungen für den Versicherungsvertrag;198
5.1.4.4; IV. Die verhaltenssteuernde Wirkung von Allgemeinen Versicherungsbedingungen;199
5.2; § 12 Objektbezogener Versicherungsschutz für das Bauvorhaben;201
5.2.1; A. Grundlegende Vorgaben an den Versicherungsschutz;202
5.2.2; B. Versicherungsrechtliche Ausgestaltung;203
5.2.2.1; I. Objektbezogene Deckung und die Vermeidung der Mehrfachsicherung;203
5.2.2.1.1; 1. Das Problem der Mehrfachsicherung und dezentraler Rückgriff;203
5.2.2.1.2; 2. Auflösung der Regresskette;204
5.2.2.1.2.1; a) Zentralisierter Rückgriff durch den Versicherer;205
5.2.2.1.2.2; b) Der Rechtsgrund des Rückgriffs;205
5.2.2.1.2.2.1; aa) Rückgriffsanspruch des Versicherers aus eigenem Recht;206
5.2.2.1.2.2.2; bb) Rückgriffsanspruch des Versicherers aus abgetretenem Recht;207
5.2.2.1.2.2.2.1; (1) Anspruch des Versicherers gegen den Verantwortlichen;207
5.2.2.1.2.2.2.2; (2) Die Legalzession des § 86 Abs. 1 VVG;208
5.2.2.1.3; 3. Versicherungskonzeptionelle Folgerungen;211
5.2.2.2; II. Versicherungsnehmer;212
5.2.2.2.1; 1. Der Bauherr als Versicherungsnehmer;212
5.2.2.2.2; 2. Der Bauunternehmer als Versicherungsnehmer;213
5.2.2.2.3; 3. Entscheidung;214
5.2.2.3; III. Versicherter Personenkreis;215
5.2.2.4; IV. Deckungsumfang;215
5.2.2.4.1; 1. Das versicherte Interesse;216
5.2.2.4.2; 2. Umfang und Grenzen des Versicherungsschutzes;216
5.2.2.4.2.1; a) Der Deckungsumfang für den Bauherrn als Versicherter;217
5.2.2.4.2.1.1; aa) Umfassender Schutz des Erfüllungsinteresses des Bauherrn;217
5.2.2.4.2.1.2; bb) Der Deckungsumfang im Detail;218
5.2.2.4.2.1.2.1; (1) Umfasste Ansprüche;218
5.2.2.4.2.1.2.2; (2) Nicht umfasste Ansprüche;219
5.2.2.4.2.2; b) Der Deckungsumfang für den Generalunternehmer sowie die übrigen Baubeteiligten als Versicherte;223
5.2.2.5; V. Deckungshöhe;223
5.2.2.5.1; 1. Gesamtdeckungshöhe;224
5.2.2.5.2; 2. Differenzierung nach Versichertem;225
5.2.2.5.2.1; a) Die Frage nach der Zweckbindung der Versicherungsleistung;225
5.2.2.5.2.2; b) Begrenzung der Deckungshöhe auf den Umfang typischer Bürgschaften;226
5.2.2.6; VI. Versicherungsfall;227
5.2.2.6.1; 1. Grundlegende Anforderungen an die Ausgestaltung des Versicherungsfalles;227
5.2.2.6.2; 2. Der Versicherungsfall nach dem Anspruchserhebungsprinzip;228
5.2.2.6.3; 3. Keine Modifikation in der Insolvenz eines Baubeteiligten;230
5.2.2.6.4; 4. Der Einfluss einer verbindlichen Schiedsgutachtenvereinbarung;231
5.2.2.6.5; 5. Materielle Versicherungsdauer;232
5.2.2.7; VII. Verhaltenssteuernde Elemente;234
5.2.2.7.1; 1. Subjektives Risiko und die Notwendigkeit von verhaltenssteuernden Maßnahmen;234
5.2.2.7.2; 2. Risikoverringernde Maßnahmen;234
5.2.2.7.2.1; a) Obligatorisch baubegleitende Begutachtung;235
5.2.2.7.2.2; b) Regressmöglichkeit des Versicherers;236
5.2.2.7.2.3; c) Selbstbehalt;237
5.2.2.7.2.4; d) Bonus-Malus-System;238
5.2.2.8; VIII. Zusammenfassung der wesentlichen Merkmale und Wirkungen des Versicherungsmodells;240
5.2.3; C. Versicherungsmathematische Umsetzung;241
5.2.3.1; I. Grundlagen der Prämienberechnung;242
5.2.3.1.1; 1. Die Zusammensetzung der Versicherungsprämie;242
5.2.3.1.2; 2. Die Nettorisikoprämie als Entsprechung des Erwartungswertes;243
5.2.3.1.3; 3. Die Notwendigkeit eines Sicherheitszuschlages;244
5.2.3.2; II. Berechnung der Prämienuntergrenze einer Objektdeckung des Bauherrn;245
5.2.3.2.1; 1. Die Bestimmung eines Erwartungswertes;246
5.2.3.2.2; 2. Beispielkalkulation einer Versicherungsprämie;249
5.2.4; D. Die Realisierbarkeit einer Versicherungslösung;250
5.2.4.1; I. Rückschlüsse aus der Verhaltensökonomik;251
5.2.4.1.1; 1. Verhaltensökonomik und Entscheidungsfindung;251
5.2.4.1.1.1; a) Das Modell des homo oeconomicus;251
5.2.4.1.1.2; b) Die Verhaltensökonomik als Kritik am Rationalmodell;252
5.2.4.1.2; 2. Entscheidungsfindung und Verhaltensanomalien;253
5.2.4.1.2.1; a) Wahrscheinlichkeitsanomalie;254
5.2.4.1.2.2; b) Selbstüberschätzungsanomalie;254
5.2.4.1.2.3; c) Framinganomalie;254
5.2.4.1.2.4; d) Hyperbolisches Diskontieren;255
5.2.4.1.3; 3. Folgerungen für das Entscheidungsverhalten des Bauherrn;255
5.2.4.1.4; 4. Paternalismus als Reaktion auf Verhaltensanomalien;256
5.2.4.2; II. Gesetzgeberische Initiativen;258
5.2.4.2.1; 1. Pflichtversicherung;258
5.2.4.2.1.1; a) Rechtliche Zulässigkeit;258
5.2.4.2.1.2; b) Legitimation einer drittschützenden Pflichtversicherung im Bereich vertraglicher Ansprüche;259
5.2.4.2.1.2.1; aa) Schutz der Interessen des Bauherrn;259
5.2.4.2.1.2.1.1; (1) Legitimer Zweck;260
5.2.4.2.1.2.1.2; (2) Geeignetheit;260
5.2.4.2.1.2.1.3; (3) Erforderlichkeit;260
5.2.4.2.1.2.2; bb) Schutz der Interessen des versicherungspflichtigen Unternehmers;263
5.2.4.2.2; 2. Gesetzlicher Anspruch auf Stellung einer Sicherheit;263
5.2.4.3; III. Objektbezogener Versicherungsschutz im Wettbewerb der Sicherheiten;266
5.2.4.3.1; 1. Versicherungsschutz vs. Bürgschaft;266
5.2.4.3.1.1; a) Deckungsumfang im Vergleich;266
5.2.4.3.1.2; b) Deckungshöhe im Vergleich;267
5.2.4.3.2; 2. Verhaltenssteuernde Elemente der Versicherung als Alleinstellungsmerkmal;267
5.2.4.3.3; 3. Generalunternehmer und mitversicherte Baubeteiligte als Nachfrager;268
5.2.4.3.4; 4. Kosten des Versicherungsschutzes;269
5.2.4.3.5; 5. Einflussnahme des Versicherers auf Angebotsseite;270
5.3; § 13 Zusammenfassung des vierten Kapitels;271
6; Kapitel 5 Schlussbetrachtung;273
6.1; § 14 Wesentliche Ergebnisse;273
6.2; § 15 Verbleibende Herausforderungen;274
7; Literaturverzeichnis;277
