E-Book, Deutsch, Band 10, 438 Seiten, Format (B × H): 153 mm x 227 mm
Nolting Die faktisch abhängige GmbH im konzernweiten Cash Pooling
1. Auflage 2017
ISBN: 978-3-8452-8855-0
Verlag: Nomos
Format: PDF
Kopierschutz: Adobe DRM (»Systemvoraussetzungen)
E-Book, Deutsch, Band 10, 438 Seiten, Format (B × H): 153 mm x 227 mm
Reihe: Studien zum Gesellschaftsrecht
ISBN: 978-3-8452-8855-0
Verlag: Nomos
Format: PDF
Kopierschutz: Adobe DRM (»Systemvoraussetzungen)
Cash Pooling ist heute ein integraler Bestandteil der Konzernfinanzierung, birgt aber – auch nach dem MoMiG und der MPS-Entscheidung des BGH – erhebliche (Haftungs-)Risiken für die beteiligten Gesellschaften und ihre Geschäftsleiter. Die Arbeit erläutert am Beispiel der faktisch konzernierten GmbH die Anforderungen an den gesetzeskonformen Betrieb eines Cash Pooling. Sie beleuchtet die Zulässigkeit der Überlassung von Mitteln an den Cash Pool (sog. aufsteigende Darlehen oder auch upstream loans), die nachgelagerten Beobachtungspflichten der Geschäftsleiter, die Haftungsrisiken für die Beteiligten (§§ 30, 31, 43 und 64 GmbHG, § 826 BGB) und die Behandlung im Fall der Insolvenz der Konzernmutter. Mit Blick auf § 135 InsO wird schließlich auf das Schicksal von Rückzahlungen bzw. Verrechnung absteigender Darlehen bei Insolvenz einer Konzerntochter eingegangen.
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1;Cover;1
2;§ 1 Einführung;21
2.1;A. Gegenstand der Untersuchung;21
2.2;B. Gang der Darstellung;27
3;§ 2 Grundlagen des cash pooling;30
3.1;A. Cash pooling als Element des cash management;30
3.2;B. Funktionsweise des cash pooling;31
3.2.1;I. Physisches pooling;31
3.2.2;II. Virtuelles pooling;35
3.3;C. Rechtsbeziehungen der Beteiligten untereinander;36
3.3.1;I. Rahmenvertrag zwischen den beteiligten Gesellschaften;36
3.3.1.1;1. Regelung der konzerninternen Finanzströme;37
3.3.1.1.1;a) Liquiditätsausgleich;37
3.3.1.1.2;b) Rechtsnatur der konzerninternen Finanzströme;37
3.3.1.1.3;c) »Sternförmige Organisation« als Regelfall;40
3.3.1.1.4;d) Kontokorrentabrede;40
3.3.1.2;2. Kündigungsrechte;46
3.3.1.3;3. Informationsrechte und -pflichten;47
3.3.1.4;4. Weitere typische Regelungen;50
3.3.1.5;5. Form;50
3.3.1.6;6. Der cash pool als Gesellschaft bürgerlichen Rechts;51
3.3.2;II. Durchführungsvereinbarung mit der poolführenden Bank;52
3.4;D. Chancen und Risiken des pooling;53
3.4.1;I. Chancen und Vorteile;53
3.4.1.1;1. Zins- und Liquiditätsvorteile;53
3.4.1.2;2. Geringere Liquiditätsreserve;54
3.4.1.3;3. Volumeneffekte, Zugang zu Finanzinstrumenten;54
3.4.1.4;4. Rating;55
3.4.1.5;5. Indirekte Vorteile;56
3.4.2;II. Risiken und Nachteile;57
3.4.2.1;1. Bonitäts- bzw. Ausfallrisiko;57
3.4.2.2;2. Klumpenrisiko;58
3.4.2.3;3. Dominoeffekt;58
3.4.2.4;4. Erfordernis unbequemer Entscheidungen;59
3.4.2.5;5. Abfluss benötigter Liquidität;60
3.4.2.6;6. Besicherung;60
3.4.2.7;7. Unvorteilhafte Konditionen;61
3.4.2.8;8. Sonstige Risiken;61
3.5;E. Ausgangspunkt der folgenden Überlegungen;63
3.5.1;I. Ökonomische Würdigung der Vor- und Nachteile;63
3.5.2;II. Rechtliche Zweifel an der Zulässigkeit;65
3.5.3;III. Ausgangspunkt der folgenden Überlegungen;65
4;§ 3 Aufsteigende Darlehen und Kapitalerhaltung;67
4.1;A. Einleitung;67
4.2;B. Überblick über Tatbestand und Rechtsfolgen des § 30 GmbHG;71
4.2.1;I. Tatbestand;71
4.2.1.1;1. Unterbilanz;72
4.2.1.2;2. Auszahlung;74
4.2.1.2.1;a) Grundsatz: Bilanzielle Betrachtung;74
4.2.1.2.2;b) Schutz des »realen Vermögens« in der Unterbilanz;74
4.2.1.2.3;c) Rückausnahme – Drittvergleich;75
4.2.1.3;3. Maßgeblicher Zeitpunkt;76
4.2.1.4;4. Auszahlungsempfänger;77
4.2.2;II. Rechtsfolgen bei Verstoß;77
4.3;C. Entwicklung des Meinungsstands zu aufsteigenden Darlehen;79
4.3.1;I. Die Rechtslage bis zum Erlass des November-Urteils;79
4.3.2;II. Die Rechtslage unter dem November-Urteil des BGH;81
4.3.3;III. Auswirkungen der Entscheidung;82
4.3.4;IV. Die Reaktion des Gesetzgebers;84
4.3.5;V. Würdigung der Rückkehr zur bilanziellen Betrachtung;85
4.4;D. Die Vereinbarkeit aufsteigender Darlehen mit § 30 GmbHG;91
4.4.1;I. (Unveränderter) Anwendungsbereich;91
4.4.2;II. Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs;93
4.4.2.1;1. Bilanzielle Vollwertigkeit vs. weitergehende Anforderungen;93
4.4.2.1.1;a) Ausgangspunkt: Handelsrechtliche Bilanzierung;93
4.4.2.1.1.1;aa) Allgemeine Grundsätze;93
4.4.2.1.1.2;bb) Einzelwertberichtigungen;94
4.4.2.1.1.3;cc) Pauschalwertberichtigungen;96
4.4.2.1.1.4;dd) Abwertung bei Wertberichtigungsbedarf;97
4.4.2.1.2;b) Konkretisierung durch Gesetzgeber, BGH und h.L.;97
4.4.2.1.3;c) Die Gegenansicht: Berücksichtigung sämtlicher Risiken;99
4.4.2.1.4;d) Stellungnahme;100
4.4.2.2;2. Die Vollwertigkeitsprüfung beim cash pooling;101
4.4.2.2.1;a) Maßgeblichkeit jeder einzelnen Zahlung;102
4.4.2.2.2;b) Maßgeblichkeit der Bonität des Gesamtkonzerns;103
4.4.2.2.3;c) Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt;105
4.4.2.3;3. Einzelfragen;109
4.4.2.3.1;a) Besicherung und Versicherung;109
4.4.2.3.2;b) Einfluss von Ratings;110
4.4.2.3.3;c) Berücksichtigung allgemeiner Vorteile des pooling;114
4.4.2.3.4;d) Berücksichtigung von Klumpenrisiken;117
4.4.2.3.4.1;aa) Analogie zu Spezialvorschriften;118
4.4.2.3.4.2;bb) Pauschalwertberichtigung;119
4.4.2.3.4.3;cc) Zwischenergebnis – »Privilegierung« des Klumpenrisikos;121
4.4.2.3.5;e) Abschlag bei Holding-Konzernen?;122
4.4.2.3.6;f) Jederzeitiges Kündigungsrecht erforderlich?;124
4.4.2.3.7;g) Die Behandlung der teilweisen Vollwertigkeit;127
4.4.2.3.7.1;aa) Problem und Meinungsstand;127
4.4.2.3.7.2;bb) Stellungnahme;128
4.4.2.3.7.3;cc) Ergebnis zur »teilweisen Vollwertigkeit«;131
4.4.2.4;4. Beweislast für die Vollwertigkeit;132
4.4.3;III. Notwendigkeit einer angemessenen Verzinsung;133
4.4.3.1;1. Grundsätzliche Notwendigkeit einer Verzinsung;134
4.4.3.1.1;a) Meinungsstand;134
4.4.3.1.2;b) Stellungnahme;137
4.4.3.1.2.1;aa) »Regelungslücke« bzgl. der Verzinsung;138
4.4.3.1.2.2;bb) »Übergeordnete« Erwägungen;140
4.4.3.1.2.3;cc) Verortung der Verzinsungspflicht;143
4.4.3.1.3;c) Zwischenergebnis;145
4.4.3.2;2. Höhe der Verzinsung;145
4.4.3.2.1;a) Grundsatz: Marktübliche Soll-Zinsen;145
4.4.3.2.2;b) Höhere Verzinsung aufgrund cash-poolingspezifischer Risiken;147
4.4.3.2.3;c) Kompensation durch anderweitige Vorteile;148
4.4.3.3;3. Rechtsfolgen zu niedriger Verzinsung;150
4.4.3.4;4. Ergebnis zur Verzinsung;151
4.4.4;IV. Nachträgliche Bonitätsverschlechterungen;152
4.4.4.1;1. Abgrenzung: »Stehenlassen« vs. »Neuvergabe«;153
4.4.4.2;2. »Echtes Stehenlassen«;154
4.4.4.2.1;a) Meinungsstand;154
4.4.4.2.2;b) Stellungnahme zum Frühwarnsystem als Teil der Vollwertigkeit;156
4.4.4.2.3;c) Stellungnahme zum Stehenlassen als Auszahlung;159
4.4.4.2.3.1;aa) Entgegenstehender Wille des Gesetzgebers und Systematik;159
4.4.4.2.3.2;bb) Konsequenzen bei Anwendbarkeit des § 30 Abs. 1 GmbHG;163
4.4.4.2.3.3;cc) Konsequenzen bei Unanwendbarkeit;164
4.4.4.2.4;d) Ergebnis: Stehenlassen ist keine Auszahlung;167
4.4.5;V. Wesentliche Ergebnisse zu § 30 GmbHG;167
5;§ 4 Haftungsfragen;170
5.1;A. Einleitung;170
5.2;B. Haftung des Gesellschafters nach § 31 GmbHG;171
5.2.1;I. Tatbestand;171
5.2.2;II. Inhalt und Höhe des Anspruchs;172
5.2.3;III. Anspruchsverpflichtete;174
5.2.4;IV. Ergebnis und Praktischer Nutzen;175
5.3;C. Haftung der Geschäftsführung aus § 43 GmbHG;176
5.3.1;I. Allgemeine Grundsätze;176
5.3.2;II. Bedeutung für aufsteigende Darlehen;178
5.3.3;III. Haftung für die Vergabe aufsteigender Darlehen;178
5.3.3.1;1. Sorgfaltspflichtverletzung;179
5.3.3.1.1;a) Außerhalb des § 30 Abs. 1 GmbHG;179
5.3.3.1.1.1;aa) Sorgfaltspflicht bei der Darlehensvergabe;179
5.3.3.1.1.2;bb) Anforderungen an die Bonitätsprüfung;180
5.3.3.1.1.3;cc) Keine tägliche Prüfung erforderlich;187
5.3.3.1.1.4;dd) Zwischenergebnis;188
5.3.3.1.2;b) Pflichtverletzung im Bereich des § 30 GmbHG;189
5.3.3.1.2.1;aa) Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum;190
5.3.3.1.2.2;bb) Exkurs: Kein Beurteilungsspielraum gegenüber den Gesellschaftern;193
5.3.3.1.2.3;cc) Konsequenzen für die Einhaltung der Sorgfaltspflichten;195
5.3.3.2;2. Verschulden;197
5.3.3.3;3. Kausalität und Schaden;199
5.3.3.4;4. Ergebnis zur Haftung bei anfänglich fehlender Vollwertigkeit;200
5.3.4;IV. Haftung bei nachträglichen Bonitätsverschlechterungen;201
5.3.4.1;1. Pflicht zur Überwachung und ggf. Rückforderung;202
5.3.4.2;2. Anforderungen an ein Frühwarnsystem;203
5.3.4.2.1;a) Informationsrechte;204
5.3.4.2.2;b) Prüfungspflichten;208
5.3.4.2.3;c) Reaktionsmöglichkeiten;209
5.3.4.2.4;d) Dokumentation und Umsetzung;213
5.3.4.2.5;e) Zulässigkeit der Auslagerung der Bonitätskontrolle?;214
5.3.4.2.5.1;aa) Grundsätzliche Befugnis zur Delegation;215
5.3.4.2.5.2;bb) Zulässigkeit der Delegation im Konzern;216
5.3.4.2.5.3;cc) Delegation der Bonitätskontrolle;219
5.3.4.2.5.4;dd) Zwischenergebnis;220
5.3.4.3;3. Das Problem der Weisungsgebundenheit;220
5.3.4.4;4. Verschulden;225
5.3.4.5;5. Kausalität und Schaden;225
5.3.5;V. Wesentliche Ergebnisse zur Haftung aus § 43 GmbHG;226
5.4;D. Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs;229
5.4.1;I. Einleitung;229
5.4.2;II. Voraussetzungen und Rechtsfolgen;236
5.4.2.1;1. Eingriff in das Gesellschaftsvermögen;236
5.4.2.1.1;a) Betriebsfremder Entzug von Vermögen;236
5.4.2.1.2;b) Keine Kompensation oder Rechtfertigung;238
5.4.2.1.3;c) Durch den Gesellschafter;239
5.4.2.2;2. Insolvenzverursachung oder -vertiefung;240
5.4.2.3;3. Sittenwidrigkeit des Gesellschafterverhaltens;240
5.4.2.4;4. Vorsatz;241
5.4.2.5;5. Keine Subsidiarität gegenüber §§ 30, 31 GmbHG;241
5.4.2.6;6. Darlegungs- und Beweislast;242
5.4.2.7;7. Rechtsfolge: Schadensersatz;242
5.4.3;III. Grundsätzliche Anwendbarkeit auf aufsteigende Darlehen;243
5.4.4;IV. Anwendungsfälle – Haftung des Gesellschafters;247
5.4.4.1;1. Beitritt in der Krise;247
5.4.4.2;2. Verweigerung der Rückzahlung;248
5.4.4.3;3. Ausschluss einer Konzerngesellschaft;249
5.4.4.4;4. Bonitätsverschlechterung bei der Konzernmutter;249
5.4.4.4.1;a) Haftung bei Fehlen eines Frühwarnsystems;250
5.4.4.4.1.1;aa) Beitritt zum pooling als Anknüpfungspunkt;250
5.4.4.4.1.2;bb) Abzug der zuletzt eingebrachten Mittel als Anknüpfungspunkt;252
5.4.4.4.1.3;cc) Haftung wegen unterlassener Warnung;253
5.4.4.4.1.3.1;(1.) Existenzvernichtung durch Unterlassen?;253
5.4.4.4.1.3.2;(2.) Tatbestand des existenzvernichtenden Eingriffs;254
5.4.4.4.2;b) Haftung bei Bestehen eines Frühwarnsystems;258
5.4.4.4.3;c) Dogmatische Stimmigkeit des Konzepts;259
5.4.4.4.3.1;aa) Konsequente Fortführung der Bremer- Vulkan-Grundsätze;259
5.4.4.4.3.2;bb) Keine Erfolgshaftung;260
5.4.4.4.3.3;cc) Kein Widerspruch zur Kapitalerhaltung, Vergleich mit der AG;260
5.4.4.4.4;d) Zwischenergebnis;262
5.4.5;V. Mithaftung der Geschäftsleiter der Obergesellschaft;262
5.4.5.1;1. Kein Ausschluss wegen Sonderdeliktscharakter;263
5.4.5.2;2. Außenhaftung als Ausnahme;264
5.4.5.3;3. Deliktisches Verhalten in pooling-Konstellationen;266
5.4.5.4;4. Kein Ausschluss aus grundsätzlichen Erwägungen;268
5.4.5.5;5. Fehlende Schutzwürdigkeit;273
5.4.5.6;6. Gleichlauf mit der strafrechtlichen Sichtweise;274
5.4.5.7;7. Ergebnis zur Haftung der Geschäftsleiter der Mutter;275
5.4.6;VI. Teilnehmerhaftung der Geschäftsführung der Tochter;276
5.4.7;VII. Besonderheiten bei der Abwicklung über eine Betreibergesellschaft;278
5.4.7.1;VIII. Wesentliche Ergebnisse zur Existenzvernichtungshaftung;279
5.5;E. Haftung aus § 64 Satz 3 GmbHG;281
5.5.1;I. Einleitung;281
5.5.2;II. Anwendungsbereich und Tatbestand;283
5.5.2.1;1. Geschäftsführer als alleiniger Haftungsadressat;284
5.5.2.2;2. Zahlung;284
5.5.2.3;3. Gesellschafter als Zahlungsempfänger;286
5.5.2.4;4. Auslösung der Zahlungsunfähigkeit;286
5.5.2.4.1;a) Zahlungsunfähigkeit;286
5.5.2.4.2;b) Auslösung der Zahlungsunfähigkeit;288
5.5.2.5;5. Kausalzusammenhang;291
5.5.2.6;6. Verschulden;291
5.5.2.7;7. Rechtsfolgen;292
5.5.2.8;8. Beweislast;293
5.5.2.9;9. Konkurrenzen;293
5.5.3;III. Anwendungsfälle im cash pool;294
5.5.3.1;1. Anwendungsbereich bei Darlehensvergaben;294
5.5.3.2;2. Berücksichtigung von Ansprüchen gegen den pool;295
5.5.3.3;3. Konsequenzen für § 64 Satz 3 GmbHG;297
5.5.3.3.1;a) Kein Risiko bei gesicherter Zahlungsfähigkeit auf stand alone Basis;297
5.5.3.3.2;b) Kein Risiko bei werthaltigen Ansprüchen gegen den pool;297
5.5.3.3.3;c) Überwachung der Zahlungsfähigkeit des pools;300
5.5.3.3.4;d) Maßnahmen bei Verschlechterung der Situation des pools;302
5.5.3.4;4. Verschulden;304
5.5.3.5;5. Inhalt der Erstattungspflicht (§ 64 Satz 1 und 3);305
5.5.3.5.1;a) Kompensation durch ausgleichende Zuflüsse;306
5.5.3.5.2;b) Würdigung und Bedeutung für cash pooling;308
5.5.3.5.3;c) Kompensation durch Zuflüsse im cash pooling;310
5.5.3.5.3.1;aa) Maßgebliche »Gegenleistung«;311
5.5.3.5.3.2;bb) Zufluss trotz Zahlung auf ein debitorisches Konto;313
5.5.3.5.3.3;cc) Unmittelbarer Zusammenhang;316
5.5.3.5.3.4;dd) Anforderungen an den zeitlichen Zusammenhang;319
5.5.3.5.4;d) Ergebnis;320
5.5.4;IV. Wesentliche Ergebnisse zu § 64 Satz 3 GmbHG;321
6;§ 5 Insolvenzrechtliche Aspekte;323
6.1;A. Einleitung und Fragestellung;323
6.2;B. Insolvenzfestigkeit der Rückzahlung des cash-pool-Guthabens;325
6.2.1;I. Vorüberlegungen;325
6.2.1.1;1. Keine Bereichsausnahme für das cash pooling;325
6.2.1.2;2. Kein Zahlungsverbot für die Konzernmutter;326
6.2.1.3;3. Anfechtung allenfalls im Zwei-Personen-Verhältnis;327
6.2.2;II. Insolvenzfestigkeit des Kündigungsrechts;329
6.2.2.1;1. Wirksamkeit des Kündigungsrechts;329
6.2.2.2;2. Unanfechtbarkeit des Kündigungsrechts;331
6.2.2.3;3. Ergebnis;333
6.2.3;III. Anfechtbarkeit der Kündigung oder der Rückzahlung;333
6.2.3.1;1. Allgemeine Anfechtungsvoraussetzungen;333
6.2.3.2;2. Anfechtbarkeit nach § 130 InsO oder § 131 InsO;337
6.2.3.2.1;a) Kongruenz trotz vorheriger Kündigung;337
6.2.3.2.2;b) Anfechtbarkeit der Rückzahlung nach § 130 InsO;339
6.2.3.2.3;c) Ergebnis zu § 130 und § 131 InsO;342
6.2.3.3;3. Anfechtbarkeit nach § 134 InsO;342
6.2.3.4;4. Anfechtbarkeit wegen vorsätzlicher Benachteiligung;345
6.2.3.4.1;a) Bisherige Grundsätze;345
6.2.3.4.2;b) »Modifizierung« durch die jüngste InsO-Reform;348
6.2.3.4.3;c) Anwendung auf die Rückforderung des cash-pool-Guthabens;349
6.2.3.4.4;d) (Keine) Vermutung nach § 133 Abs. 4 InsO;355
6.2.4;IV. Schicksal der Verrechnungen bei Fortführung trotz Insolvenzreife;356
6.2.5;V. Ergebnis;357
6.3;C. Insolvenzfestigkeit der nachträglichen Besicherung;358
6.4;D. Anfechtbarkeit der Rückzahlung absteigender Darlehen;360
6.4.1;I. Die Kontokorrentproblematik i.R.d. § 135 InsO;360
6.4.2;II. Bewertung – Notwendigkeit einer Korrektur;363
6.4.3;III. Lösungsansätze;363
6.4.3.1;1. Zehn-Jahres-Frist vs. Ein-Jahres-Frist;364
6.4.3.1.1;a) Das Verhältnis von § 135 Abs. 1 Nr. 2 zu Nr. 1;364
6.4.3.1.2;b) Die Aufrechnungslage im Kontokorrent als Sicherung i.S.d. Abs. 1;368
6.4.3.2;2. Einzelbetrachtung vs. Gesamtbetrachtung;371
6.4.3.2.1;a) Neuere Rechtsprechung des BGH;372
6.4.3.2.1.1;aa) Urteil vom 7. März 2013;372
6.4.3.2.1.2;bb) Urteil vom 4. Juli 2013;373
6.4.3.2.1.3;cc) Beschluss vom 16. Januar 2014;374
6.4.3.2.2;b) Auswirkungen auf cash-pooling-Fälle;375
6.4.3.2.3;c) Höhe des Anspruchs;381
6.4.4;IV. Ergebnis zur Anfechtbarkeit nach § 135 InsO;384
6.5;E. Besonderheiten bei der Abwicklung über eine Betreibergesellschaft;385
6.6;F. Bewertung – Rechtspolitischer Handlungsbedarf?;388
6.7;G. Wesentliche Ergebnisse;391
7;§ 6 Zusammenfassung und Gesamtwürdigung;393
7.1;A. Wesentliche Ergebnisse;393
7.1.1;I. Anforderungen an die Vergabe aufsteigender Darlehen;393
7.1.2;II. Nachgelagerte Kontrollpflichten;394
7.1.3;III. Verzinsung;396
7.1.4;IV. Haftungsrisiken;396
7.2;B. Gesamtbild und verbleibende Spielräume;399
7.3;C. Würdigung;401
8; Literaturverzeichnis;407
