Roberts Rechtliche Behandlung von Derivaten

Ein Casebook
1. Auflage 2011
ISBN: 978-3-89949-806-6
Verlag: De Gruyter
Format: PDF
Kopierschutz: 1 - PDF Watermark

E-Book, Deutsch, 304 Seiten

Reihe: De Gruyter Handbuch

es werden eine Vielzahl von vertraulichen Vertragsunterlagen berücksichtigt, die für breitere Kreise bisher kaum zugänglich waren
die Rolle der Finanzmathematik in der Strukturierung von derivativen Finanzinstrumenten und die Merkmale werden erklärt, worauf beim jeweiligen Abschluss zu achten ist
deutsche und weltweit erfolgte "leading cases" werden rechtsvergleichend berücksichtigt
der Autor schreibt nicht nur rechtstheoretisch, sondern schöpft aus seiner Erfahrung in einer Vielzahl von Gerichtsstreitigkeiten zu Derivaten

Das Buch befasst sich mit dem rechtlichen Hintergrund des Derivatgeschäfts. Der Verfasser analysiert die bestehenden Regeln und gelangt zu dem Ergebnis, dass weitere Regulierungen überflüssig sind. Die europäischen Rechtssysteme kennen fundierte Prinzipien, die auf diese Geschäfte anwendbar sind, zum Beispiel aus den Bereichen Versicherung undGlücksspiel. Bewährte Instrumente des Schuldrechts und des Strafrechts bieten einen besseren Schutz als der Ausbau der Aufsichtsbehörden.

Zielgruppe

Juristen in Rechtspflege, Finanzwelt und Unternehmen, Finanzabteilungen, Finanzpolitiker

Autoren/Hrsg.

Roberts, Julian

Fachgebiete

• Rechtswissenschaften Wirtschaftsrecht Kapitalmarkt- und Wertpapierrecht
• Rechtswissenschaften Wirtschaftsrecht Bank- und Versicherungsrecht Bank-, Sparkassen- und Börsenrecht

Inhaltsverzeichnis

1;1 Einleitung;14
1.1;1.1 Was ist ein Derivat?;14
1.2;1.2 Die gegenwärtige Rechtslage;16
2;2 Derivate: Sinn, Funktion, Bewertung;17
2.1;2.1 Verwerfliche Finanzderivate?;17
2.2;2.2 Anwendungsbereiche von Derivaten;17
2.3;2.3 „Swaps“ als Kern der Wette;19
2.4;2.4 Verlustpotenzial;20
2.5;2.5 Psychologie des Spiels; Quotenkenntnis;22
2.6;2.6 Kausale und statistische Gesetzmäßigkeiten;23
2.6.1;2.6.1 Mittelwert und Standardabweichung in der statistischen Gesetzmäßigkeit;24
2.6.2;2.6.2 Statistische Gesetzmäßigkeiten sind keine Prognosen!;26
2.6.3;2.6.3 Statistik und „außergewöhnliche Bedingungen“;26
2.7;2.7 Bewertung von Derivaten mit statistischen Techniken;27
2.7.1;2.7.1 Exotische Finanzinstrumente; Simulation;29
2.7.2;2.7.2 Parametrisierung;29
2.8;2.8 Spielerei und quantifizierbare Wetten;30
2.8.1;2.8.1 Wahre Odds und Wettquoten; die „faire“ Wette;31
2.8.2;2.8.2 Parameter der Finanzinstrumente;31
2.8.3;2.8.3 Der faire Marktwert;33
2.8.4;2.8.4 Abweichungen vom fairen Wert;34
2.8.5;2.8.5 Asymmetrie und fairer Wert;35
2.8.6;2.8.6 Prognosen;35
2.8.7;2.8.7 „Worst Case lässt sich nicht bestimmen“;36
2.8.8;2.8.8 „Theoretisch unbegrenztes Risiko“;36
2.9;2.9 Optionsstruktur und fairer Wert;37
2.10;2.10 Eigenschaften eines typischen Zinsswaps;38
2.11;2.11 Offene Fragen;38
3;3 Aufbau des deutschen Derivaterechts;40
3.1;3.1 Systematik der Derivate;40
3.1.1;3.1.1 Definitionen;40
3.2;3.2 Legitimität von Derivaten;42
3.3;3.3 Rechtsnatur von Derivaten;47
3.3.1;3.3.1 Termingeschäfte und der Schutz der Arglosen: das Prinzip „Aufklärung“;49
3.3.2;3.3.2 Abgrenzung zu Umsatzgeschäften;52
3.4;3.4 Grundstruktur des Termingeschäfts;55
3.4.1;3.4.1 Herausgeschobener Erfüllungszeitpunkt;55
3.4.2;3.4.2 Bezug auf einen Terminmarkt;58
3.4.3;3.4.3 Exkurs: „Unkündbarkeit“ von Derivaten;60
3.5;3.5 Relevanz des Spielbegriffs für Derivate;61
3.5.1;3.5.1 Spiel und Leistung;61
3.5.2;3.5.2 Close-out netting; Einheitlichkeit der Leistung;63
3.6;3.6 Derivate kein Austausch;64
3.6.1;3.6.1 Synallagma und Äquivalenzkontrolle;65
3.7;3.7 „Umsatz“ bei Risikoverträgen; steuerrechtliche Aspekte;65
3.7.1;3.7.1 Chancenverschiebung: Gewinn oder Umsatz?;67
3.7.2;3.7.2 Entgelt als vertragsbestimmendes Merkmal;69
3.8;3.8 Status und Information;70
4;4 Der Streit um Derivate in Großbritannien und den USA;72
4.1;4.1 Finanzinnovationen und Rechtsprechung;72
4.2;4.2 Derivate und ihr Preis;72
4.3;4.3 Zinsswaps I: Hazell v Hammersmith;73
4.3.1;4.3.1 Überschreitung des Wirkungskreises; Ultra vires;78
4.4;4.4 Zinsswaps II: Bankers Trust v Procter & Gamble;80
4.5;4.5 Zinsswaps III: Bankers Trust v Dharmala;84
5;5 Auskunftspflichten nach dem Modell „Beratungsverhältnis“;87
5.1;5.1 Beratungsverhältnis;87
5.2;5.2 Umfang der Beratung: Rechtsprechung vor Ille;89
5.3;5.3 Komplexe Finanzinstrumente;91
5.4;5.4 Eigenschaften und Nutzen von strukturierten Instrumenten;94
5.4.1;5.4.1 Wertpapiere: sachenrechtliche und vertragsrechtliche Blickweise;94
5.4.2;5.4.2 Strukturierte Finanzinstrumente, Gestaltungsmöglichkeiten und Bewertung;96
5.4.3;5.4.3 Risiko als Ware;98
5.4.4;5.4.4 Anwendung von bewerteten Positionen;103
5.4.4.1;5.4.4.1 Spekulation;103
5.4.4.2;5.4.4.2 Hedging;103
5.4.4.3;5.4.4.3 Arbitrage;104
5.5;5.5 Geschäftsrelevante Informationen bei strukturierten Instrumenten;105
5.5.1;5.5.1 Maximal wahrscheinliche Gewinnchancen;107
5.5.2;5.5.2 Maximal wahrscheinliches Verlustrisiko;107
5.5.3;5.5.3 Abweichung vom Mittelwert – „Preis“ und „negativer Marktwert“;108
5.5.4;5.5.4 Zusammenfassung der wesentlichen Informationen;110
5.6;5.6 Charakteristische Beratungsfehler bei strukturierten Instrumenten;110
5.6.1;5.6.1 Quellen von Missverständnissen;111
5.6.2;5.6.2 Handel mit Risiken;111
5.6.3;5.6.3 Irrtum trotz Aufklärung;112
5.6.3.1;5.6.3.1 Irrtum 1 – Derivat und Grundgeschäft;112
5.6.3.2;5.6.3.2 Irrtum 2 – Risiken als offener Zufall;113
5.6.4;5.6.4 Versäumte Informationen 1: Vorgetäuschte Vollständigkeit;115
5.6.5;5.6.5 Versäumte Informationen 2: Abwehr von nachvertraglichen Verlusten;116
5.7;5.7 Sachverhalt: Zusammenfassung;117
5.8;5.8 Angemessene Beratungsinhalte;119
5.8.1;5.8.1 Quantifizierte Informationen;119
5.8.1.1;5.8.1.1 Preis; „anfänglicher negativer Marktwert“;120
5.8.1.2;5.8.1.2 Chancen-Risiko-Verteilung;121
5.8.1.3;5.8.1.3 Spekulation und Risikobereitschaft;122
5.8.2;5.8.2 Anlegergerechte Beratung;122
5.8.2.1;5.8.2.1 Normativer Hintergrund: MiFID, WpHG, Rechtsprechung;123
5.8.2.2;5.8.2.2 Beratung von erfahrenen Anlegern;124
5.9;5.9 Fazit;125
6;6 Finanzderivate als Spielvertrag;126
6.1;6.1 Einleitung;126
6.2;6.2 Glücksspiel;128
6.3;6.3 Der Finanzmarkt und das Glücksspiel;129
6.3.1;6.3.1 Das bisherige Modell: Beratungspflichten und Äquivalenz;129
6.3.2;6.3.2 Glücksspiel kein Austauschverhältnis;131
6.3.3;6.3.3 Zufälligkeit als Geschäftsgrundlage;133
6.3.4;6.3.4 „Ausschalten des Zufalls“; Quoten;135
6.4;6.4 Darstellung des OLG Stuttgart;137
6.4.1;6.4.1 Komplexe Produkte und Finanzmathematik;137
6.4.2;6.4.2 Glücksspiel und „Gewinnmarge“;138
6.5;6.5 Bond gegen „Glücksspiel“;139
6.6;6.6 Fazit;141
7;7 Finanzderivate als Versicherungsvertrag;142
7.1;7.1 Einleitung;142
7.2;7.2 Differenzgeschäfte, Hedging, Margin;143
7.3;7.3 Moderne Differenzgeschäfte und die Diskussionshemmnisse;144
7.4;7.4 Eigenschaften von Risikoverträgen;146
7.4.1;7.4.1 Aleatorische Verträge;146
7.4.2;7.4.2 Kein echter Austausch;147
7.4.3;7.4.3 Beidseitiges Risiko;148
7.4.4;7.4.4 Ungewissheit;149
7.5;7.5 Zulässigkeit und Wirksamkeit von Risikoverträgen;149
7.6;7.6 Die Rechtsauffassung der Emittenten;150
7.6.1;7.6.1 Das Potts-Gutachten;151
7.6.2;7.6.2 Versicherungsgeschäfte – dogmatisch und historisch;152
7.7;7.7 Finanzderivate und versicherungsrechtliche Grundsätze;154
7.7.1;7.7.1 Unerlaubt bzw. unwirksam;154
7.7.2;7.7.2 Vertragsrechtliche Folgen;155
7.8;7.8 Der Abschluss von Finanzderivaten und caveat emptor;157
7.9;7.9 Fazit;158
8;8 Derivate und kommunale Wirtschaft;159
8.1;8.1 Einleitung;159
8.2;8.2 Zinsswaps;159
8.3;8.3 Derivateeinsatz im kommunalen Bereich: der Vorstoß 2005;162
8.4;8.4 Gemeinden als Akteure auf dem Finanzmarkt;163
8.4.1;8.4.1 Rechtlicher Status von Gemeinden;163
8.4.2;8.4.2 Die gemeindliche „Finanzhoheit“;165
8.4.2.1;8.4.2.1 Ausgaben zur Aufgabenerfüllung;166
8.4.2.2;8.4.2.2 Mittel zur freien Verwendung?;168
8.4.3;8.4.3 Ultra vires;168
8.5;8.5 Gemeindewirtschaftliche Grundsätze und Swaps;171
8.5.1;8.5.1 Das kommunale Spekulationsverbot;172
8.5.2;8.5.2 Kredit und Konnexität;173
8.5.3;8.5.3 Genehmigungspflicht;175
8.5.4;8.5.4 Swaps und „kreditähnliche Geschäfte“;176
8.6;8.6 Gemeindliche Unternehmen in Privatrechtsform;179
8.7;8.7 Einhaltung der Vorschriften in der Praxis;182
8.7.1;8.7.1 Der Spread-Ladder-Swap;182
8.7.2;8.7.2 Spread-Ladder-Swap und kommunale Vorgaben;184
8.7.2.1;8.7.2.1 Beispiele aus der kommunalen Literatur;185
8.7.2.2;8.7.2.2 Probleme mit dem „Carry-Trade“;187
8.7.2.3;8.7.2.3 Fehlende Konnexität der „Spread-Ladder- Swaps“;188
8.7.2.4;8.7.2.4 Spekulation, „Zinsmanagement“ und „Optimierung“;190
8.7.3;8.7.3 Zwischenbilanz zur Konnexität;192
8.7.4;8.7.4 Kreditähnliche Geschäfte;192
8.8;8.8 Rechtsfolgen;194
8.8.1;8.8.1 Unwirksamkeit von Verträgen;194
9;9 Körperschaften und „zweckfremde“ Geschäfte;197
9.1;9.1 Zweckfremde Risikogeschäfte;197
9.2;9.2 Vorhandene Ansätze;198
9.2.1;9.2.1 Schadensersatz oder Unwirksamkeit;198
9.2.2;9.2.2 Verbotswidrigkeit;200
9.2.3;9.2.3 Sittenwidrigkeit;202
9.2.4;9.2.4 Missbrauch der Vertretungsmacht;205
9.3;9.3 Überschreitung des Wirkungskreises bei Kommunen;209
9.3.1;9.3.1 Fragestellung; die „ultra-vires"-Debatte;209
9.3.2;9.3.2 Nichtigkeit per se;211
9.4;9.4 Staatstheoretische Grundlagen;215
9.4.1;9.4.1 Überschreitung des Wirkungskreises: Zusammenfassung;222
9.5;9.5 Fazit;223
10;10 Haftung für Schäden: ein Überblick;225
10.1;10.1 Dogmatische Grundsatzfragen;225
10.2;10.2 Finanzderivate und allgemeine Vertragsregeln;225
10.2.1;10.2.1 Sittenwidrigkeit; Äquivalenzstörungen;226
10.2.2;10.2.2 Objektive Elemente der Sittenwidrigkeit;226
10.2.3;10.2.3 Subjektive Elemente der Sittenwidrigkeit;228
10.2.4;10.2.4 Arglistige Täuschung;230
10.2.5;10.2.5 Intransparenz;233
10.3;10.3 Vorsatz und Rechtsirrtum;240
10.4;10.4 Finanzderivate und Beraterverhältnis;242
10.4.1;10.4.1 Interessenskollisionen und Finanzderivate;243
10.4.2;10.4.2 Erfahrene Kunden und anlegergerechte Beratung;245
10.4.3;10.4.3 Offenlegung des negativen Anfangswertes;246
10.4.4;10.4.4 Grundsatz der Kollisionsvermeidung;248
10.5;10.5 Beratungsvertrag - oder doch Spielvertrag?;250
10.6;10.6 Fazit;252
11;11 Zusammenfassung und Ausblick;255
11.1;11.1 Derivate nach dem Wegfall des Differenzeinwandes;255
11.2;11.2 MiFID, das WpHG und die Folgen;256
11.3;11.3 Muster einer standardisierten Risikowarnung für Derivate;257
12;Anhang 1: Zinsswap;259
13;Anhang 2: CDO;268
14;Anhang 3: Zertifikat;278
15;Quellenverzeichnis;290
16;Stichwortverzeichnis;304

Über Autor(innen)

Julian Roberts, Rechtsanwälte Wolfsteiner Roberts & Partner, München, Ludwig-Maximilians-Universität München.