E-Book, Deutsch, Band 217, 665 Seiten, Format (B × H): 232 mm x 155 mm
Reihe: Jus Privatum
Wiese Alternativität in Schuldverhältnissen
1. Auflage 2017
ISBN: 978-3-16-155375-2
Verlag: Mohr Siebeck
Format: PDF
Kopierschutz: Adobe DRM (»Systemvoraussetzungen)
E-Book, Deutsch, Band 217, 665 Seiten, Format (B × H): 232 mm x 155 mm
Reihe: Jus Privatum
ISBN: 978-3-16-155375-2
Verlag: Mohr Siebeck
Format: PDF
Kopierschutz: Adobe DRM (»Systemvoraussetzungen)
Alternativität spielt im Bürgerlichen Recht eine besondere Rolle. Im Gesetz findet sich die Wahlschuld (obligatio alternativa). Bekannt sind auch die Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa) sowie die elektive Konkurrenz von Rechten, die zurückgeführt werden kann auf den gemeinrechtlichen "elektiven" oder "alternativen Klagenconcurs". In welchem Verhältnis diese Rechtsfiguren zueinander stehen und welches ihre besonderen Kennzeichen sind, darüber herrscht verbreitet Streit. Zum Teil besteht große Unsicherheit im Umgang mit ihnen. Volker Wiese widmet sich der "Alternativität in Schuldverhältnissen" in seiner gesamten Breite. Er ordnet sie in ihren historischen und internationalen Kontext ein, leuchtet ihren dogmatischen Hintergrund aus, passt sie neu in das System der gesetzlichen Regelungen ein und klärt ihren prozessualen Zusammenhang auf.
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1;Cover;1
2;Vorwort;6
3;Inhaltsübersicht;8
4;Inhaltsverzeichnis;10
5;Einleitung;32
6;Übersicht;36
6.1;Kapitel 1: Erscheinungsformen von Alternativität;38
6.1.1;I. Die Wahlschuld;38
6.1.2;II. Die elektive Konkurrenz;40
6.1.3;III. Die Ersetzungsbefugnisse;42
6.1.3.1;1. Die facultas alternativa des Schuldners;42
6.1.3.1.1;a) Der Streit um die Pflicht des Schuldners, die Ersatzleistung erbringen zu müssen;42
6.1.3.1.2;b) Der Streit um die Befugnis des Schuldners, nach Unmöglichkeit der Hauptleistung die Ersatzleistung noch erbringen zu dürfen;44
6.1.3.2;2. Die facultas alternativa des Gläubigers;45
6.1.3.2.1;a) Der Streit um die Rechtsnatur;45
6.1.3.2.1.1;(1) Die These von der Existenz zweier bedingter Forderungen;45
6.1.3.2.1.2;(2) Die These vom einheitlichen Anspruch nebst Gestaltungsrecht;46
6.1.3.2.2;b) Der Streit um die Berechtigung des Gläubigers, nach Unmöglichwerden der Hauptleistung die Erbringung der Ersatzleistung zu erzwingen;47
6.1.4;IV. Auszugrenzende Erscheinungen;49
6.1.4.1;1. Bedingte Rechtsgeschäfte;49
6.1.4.1.1;a) Erster angeblicher Sonderfall: Die „Wahl“ einer der Parteien als Potestativbedingung;50
6.1.4.1.2;b) Zweiter angeblicher Sonderfall: Die Wahl eines Dritten;52
6.1.4.2;2. Leistungsbestimmungsrechte;53
6.1.4.3;3. Schadensrechtliche Berechnungsmethoden;55
6.1.4.3.1;a) Der verwirrende Sprachgebrauch;56
6.1.4.3.2;b) Alternative Möglichkeiten des Vortrags zur Art der Berechnung und kein „Wahlrecht“;58
6.2;Kapitel 2: Problemstellung;62
6.2.1;I. Die Orientierung an den Sachproblemen;62
6.2.2;II. Der erste Teil: Alternativität in der historischen und modernen Entwicklung;65
6.2.3;III. Der zweite Teil: Alternativität in der Dogmatik;65
6.2.4;IV. Der dritte Teil: Alternativität im gesetzlichen System;67
6.2.5;V. Der vierte Teil: Alternativität in der Rechtsanwendung;69
7;Erster Teil: Alternativität im historischen und internationalen Kontext;72
7.1;Kapitel 3: Historische Grundlagen;74
7.1.1;I. Der Streitstand im gemeinen Recht des 19. Jahrhunderts;74
7.1.1.1;1. Die Alternativobligation;75
7.1.1.1.1;a) Die Bindung an die Wahlerklärung;76
7.1.1.1.1.1;(1) Die Bedeutung der Digestenstelle L.138 § 1 D. de verb. obl. 45, 1;76
7.1.1.1.1.2;(2) Die weitere Diskussion im 19. Jahrhundert;78
7.1.1.1.1.3;(3) Ein Beispiel aus der Praxis;80
7.1.1.1.2;b) Haftungsrechtliche Konsequenzen der Formel „duae res in obligatione“;81
7.1.1.1.2.1;(1) „Duae res in obligatione“ und die besondere Befugnis des Schuldners zur so genannten „aestimatio“;82
7.1.1.1.2.2;(2) „Duae res in obligatione“ und die Haftung auf Schadensersatz;83
7.1.1.1.3;c) Die Formel „duae res in obligatione“ und die Rechtsnatur der Alternativobligation;84
7.1.1.1.3.1;(1) Die Inhaltsleere der ursprünglichen Formel „duae res in obligatione“;84
7.1.1.1.3.2;(2) Die Hinwendung zu den Pendenztheorien;85
7.1.1.1.3.3;(3) Die Korrektur der „duae res“-Formel durch das Konzentrationsprinzip;88
7.1.1.1.4;d) Der Verlust und der Übergang des Wahlrechts infolge Verzugs;89
7.1.1.1.4.1;(1) Beispiele aus der Praxis zu einer Verwirkung des Wahlrechts des säumigen Schuldners in der Zwangsvollstreckung;90
7.1.1.1.4.2;(2) Ein Beispiel aus der Praxis zum Übergang des Wahlrechts vom säumigen Gläubiger auf den Schuldner;92
7.1.1.2;2. Die elektive Konkurrenz;93
7.1.1.2.1;a) Vorbemerkungen: Der Terminus „elektive Konkurrenz“;93
7.1.1.2.1.1;(1) Die unklare Trennung der „elektiven“ von der „alternativen“ Klagenkonkurrenz;94
7.1.1.2.1.2;(2) Die Trennung der „elektiven Klagenkonkurrenz“ von der „elektiven Konkurrenz“ der Rechte;96
7.1.1.2.1.3;(3) Die unterschiedliche Verwendung des Begriffs „elektiv“;98
7.1.1.2.2;b) Die Bindung an die Wahlerklärung;99
7.1.1.2.2.1;(1) Die Bindung an die Wahl zwischen der actio redhibitoria und der actio quanti minoris;100
7.1.1.2.2.2;(2) Die Bindung an die Wahl zwischen Erfüllungsklage und der Klage auf Rückgängigmachung des Vertrags nach der lex commissoria;101
7.1.1.2.3;c) Die Konsequenzen des Verlusts einer Klagemöglichkeit;104
7.1.1.2.4;d) Die Rechtsnatur der elektiven Konkurrenz;106
7.1.1.3;3. Die zum Teil behauptete Kongruenz der Alternativobligation und der elektiven Konkurrenz;107
7.1.1.3.1;a) Die parallele Frage nach der Bindung an die Wahlerklärung;108
7.1.1.3.2;b) Die parallele Rechtsnatur beider Rechtsfiguren;109
7.1.1.3.3;c) Die Einsortierung eines bestimmten Falls;110
7.1.2;II. Die frühen Kodifikationen zur Alternativobligation;111
7.1.2.1;1. Das Preußische Allgemeine Landrecht (1794);112
7.1.2.1.1;a) Die ungeregelte Frage der Bindung an die Wahlerklärung;112
7.1.2.1.2;b) Der Umgang mit der Unmöglichkeit einer der Leistungen;112
7.1.2.2;2. Der Code Civil (1804) und das Badische Recht;114
7.1.2.2.1;a) Die ungeregelte Frage der Bindung an die Wahlerklärung;114
7.1.2.2.2;b) Der Umgang mit der Unmöglichkeit einer der Leistungen;114
7.1.2.3;3. Das Österreichische ABGB (1812);115
7.1.2.3.1;a) Die Bindung an die Wahlerklärung;115
7.1.2.3.2;b) Der Umgang mit der Unmöglichkeit einer der Leistungen;115
7.1.2.4;4. Das Sächsische BGB (1865);116
7.1.2.4.1;a) Die Bindung an die Wahlerklärung;116
7.1.2.4.2;b) Der Umgang mit der Unmöglichkeit einer der Leistungen;117
7.1.2.5;5. Der Dresdner Entwurf (1866);117
7.1.2.5.1;a) Die Bindung an die Wahlerklärung;118
7.1.2.5.2;b) Der Umgang mit der Unmöglichkeit einer der Leistungen;118
7.1.2.5.3;c) Der Übergang des Wahlrechts;118
7.1.3;III. Abschließende Bemerkungen;119
7.2;Kapitel 4: Die Entstehungsgeschichte der Regelungen im BGB;121
7.2.1;I. Die Entscheidung wesentlicher Prinzipienfragen bei der Wahlschuld (§§ 262–265 BGB);121
7.2.1.1;1. Die Ablehnung des suspensiven Pendenzgedankens;121
7.2.1.2;2. Die Bindung an die Wahl und der Ausschluss des ius variandi;123
7.2.1.3;3. Das Prinzip der Konzentration und der Einfluss der Unmöglichkeit;124
7.2.1.4;4. Der Verlust und der Übergang des Wahlrechts;125
7.2.2;II. Die Kodifikation elektiv konkurrierender Rechte anhand zweier Beispiele;126
7.2.2.1;1. Der Übergang der gemeinrechtlichen Rechtsfiguren in das BGB als elektiv konkurrierende Berechtigungen;126
7.2.2.2;2. Die Bindung an die Wahl und der Ausschluss des ius variandi;127
7.2.2.2.1;a) Die Beratungen zu § 326 BGB a. F;128
7.2.2.2.2;b) Die Beratungen zu den Kaufmängelgewährleistungsrechten Wandelung und Minderung;130
7.2.2.3;3. Der Einfluss des Verlusts eines der alternativ gegebenen Rechte und Ansprüche;133
7.2.2.4;4. Der Verlust und der Übergang des Wahlrechts;134
7.2.3;III. Die Veränderungen durch die Schuldrechtsreform 2002;135
7.2.3.1;1. Veränderungen im Bereich der Wahlschuld;135
7.2.3.1.1;a) Das Konzentrationsprinzip und die Unverhältnismäßigkeit und Unzumutbarkeit der Leistung;135
7.2.3.1.2;b) Die Schadensersatzhaftung bei anfänglicher Unmöglichkeit einer der Leistungen;137
7.2.3.2;2. Die Veränderungen im Bereich der als Beispiele herangezogenen elektiv konkurrierenden Rechte;140
7.2.3.2.1;a) Die Bindung an die Wahl und der Ausschluss des ius variandi;140
7.2.3.2.1.1;(1) Das Schicksal des § 326 BGB a. F;140
7.2.3.2.1.2;(2) Das Schicksal der Mängelansprüche des Käufers auf Wandelung und Minderung;144
7.2.3.2.2;b) Der Verlust und der Übergang des Wahlrechts;144
7.2.3.2.2.1;(1) Die These vom Rechtsverlust infolge Annahmeverzugs;145
7.2.3.2.2.2;(2) Die These von einer analogen Anwendung des § 264 Abs. 2 BGB;146
7.2.4; IV. Erkennbare Gemeinsamkeiten und Unterschiede in der Kodifikation;147
7.3;Kapitel 5: Die (angebliche) Überwindung der Wahlschuld durch die Rechtspraxis;151
7.3.1;I. Die früh aufkeimende Kritik an den im Bürgerlichen Gesetzbuch getroffenen Regelungen;152
7.3.1.1;1. Die weite Definition der Wahlschuld in § 262 BGB;152
7.3.1.2;2. Die Bindung an die Wahl und deren Rückwirkung (§ 263 BGB);155
7.3.1.2.1;a) Die Kritik an § 263 Abs. 1 BGB;155
7.3.1.2.2;b) Die Kritik an § 263 Abs. 2 BGB;156
7.3.1.3;3. Das Prinzip der Konzentration und die Behandlung der Unmöglichkeitsfälle (§ 265 BGB);157
7.3.1.4;4. Der Verlust und der Übergang des Wahlrechts (§ 264 BGB);158
7.3.1.5;5. Eine erste Kritik an der Kritik;158
7.3.1.5.1;a) Eine kurze Kritik an der Kritik des § 263 Abs. 1 BGB;159
7.3.1.5.2;b) Eine kurze Kritik an der Kritik des § 263 Abs. 2 BGB;160
7.3.1.5.3;c) Eine kurze Kritik an der Kritik des § 265 BGB;162
7.3.2;II. Die (angebliche) Abwendung der Rechtspraxis von dem gesetzlichen Modell der Wahlschuld;164
7.3.2.1;1. Von der vermeintlichen Armut an praktischen Beispielen für durch Rechtsgeschäft begründete Wahlschulden;164
7.3.2.1.1;a) Beispiele für durch die Rechtsprechung anerkannte Wahlschulden mit Schuldnerwahlrecht;167
7.3.2.1.2;b) Beispiele für durch die Rechtsprechung anerkannte Wahlschulden mit Gläubigerwahlrecht;170
7.3.2.2;2. Von der (tatsächlichen) Armut an praktischen Beispielen für durch Gesetz begründete Wahlschulden;173
7.3.3;III. Der „Siegeszug“ anderer Rechtsfiguren;179
7.3.3.1;1. Die Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa) des Schuldners;179
7.3.3.1.1;a) Der (vermeintliche) Sieg der rechtsgeschäftlichen Ersetzungsbefugnis über die Wahlschuld;180
7.3.3.1.1.1;(1) Das Beispiel alternativer Rückzahlungspflichten;180
7.3.3.1.1.2;(2) Das Beispiel alternativer Renovierungsklauseln;182
7.3.3.1.1.3;(3) Die praktischen Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Wahlschuld und Ersetzungsbefugnis;183
7.3.3.1.1.4;(4) Der ergebnisorientierte Umgang mit der Ersetzungsbefugnis;184
7.3.3.1.2;b) Der „Sieg“ der gesetzlichen Ersetzungsbefugnis über die Wahlschuld;185
7.3.3.1.2.1;(1) Die Wahlfreiheit des Schuldners bei Fremdwährungsschulden;185
7.3.3.1.2.2;(2) Die Wahlfreiheit des Schuldners zur Entschädigung in Geld;186
7.3.3.1.2.3;(3) Die Wahlfreiheit des Schuldners zur Abwendung einer Geschenkherausgabe;187
7.3.3.2;2. Die Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa) des Gläubigers;188
7.3.3.2.1;a) Der (vermeintliche) Sieg der rechtsgeschäftlichen Ersetzungsbefugnis über die Wahlschuld;188
7.3.3.2.2;b) Der „Sieg“ der gesetzlichen Ersetzungsbefugnis über die Wahlschuld;190
7.3.3.2.2.1;(1) Die Wahlfreiheit des Gläubigers zur Restitution in Geld;190
7.3.3.2.2.2;(2) Die Wahlfreiheit des Gläubigers zur Kapitalabfindung;192
7.3.3.2.2.3;(3) Die Wahlfreiheit des Gläubigers bei Strafversprechen;193
7.3.3.3;3. Die elektive Konkurrenz;194
7.3.3.3.1;a) Die unklare Grundstruktur der elektiven Konkurrenz;194
7.3.3.3.2;b) Der Sieg der elektiven Konkurrenz über die Wahlschuld am Beispiel des § 326 Abs. 1 S. 2 BGB a. F;198
7.3.3.3.2.1;(1) Die entsprechende Anwendung der Wahlschuldregelungen auf die elektiv konkurrierenden Rechte des § 326 Abs. 1 S. 2 BGB a. F;199
7.3.3.3.2.2;(2) Die Abwendung vom Vorbild der Wahlschuld für die elektiv konkurrierenden Rechte;200
7.3.3.3.2.3;(3) Die Bedeutung der Gesetzestechnik;202
7.3.3.3.3;c) Weitere Beispiele elektiv konkurrierender Rechte, insbesondere aus dem Schrifttum;204
7.3.4;IV. Abschließende Bemerkungen;206
7.4;Kapitel 6: Alternativität im Rechtsvergleich;208
7.4.1;I. Die modernen europäischen Modellrechte;208
7.4.1.1;1. Die Principles of European Contract Law und der Draft Common Frame of Reference;208
7.4.1.2;2. Der Vergleich der Regelungen mit dem deutschen Recht;210
7.4.1.3;3. Abschließende Bemerkungen;214
7.4.2;II. Das niederländische Recht;215
7.4.2.1;1. Das Burgerlijk Wetboek;215
7.4.2.2;2. Der Vergleich der Regelungen mit dem deutschen Recht;217
7.4.2.3;3. Abschließende Bemerkungen;218
7.4.3;III. Das französische Recht;219
7.4.3.1;1. Der Code Civil;219
7.4.3.2;2. Der Vergleich der Regelungen mit dem deutschen Recht;221
7.4.3.3;3. Abgrenzungsfragen im französischen Recht;227
7.4.3.3.1;a) Der Vergleich mit den Ersetzungsbefugnissen;227
7.4.3.3.2;b) Der Vergleich mit den elektiv konkurrierenden Rechten;229
7.4.4;IV. Das Common Law Englands;231
7.4.4.1;1. Die grundlegenden Gerichtsurteile im Vergleich mit dem deutschen Recht;231
7.4.4.1.1;a) Der zur Wahl berechtigte Teil;231
7.4.4.1.2;b) Der Umgang mit der Wahl;234
7.4.4.1.3;c) Der Umgang mit der Unmöglichkeit vor der Wahl;236
7.4.4.2;2. Abgrenzungsfragen im englischen Recht;238
7.4.4.2.1;a) Der Vergleich mit den Ersetzungsbefugnissen;238
7.4.4.2.2;b) Der Vergleich mit den elektiv konkurrierenden Rechten;240
7.4.4.2.2.1;(1) Die „doctrine of election between remedies“;240
7.4.4.2.2.2;(2) Die „doctrine of election“ im Zuwendungsrecht;243
7.4.4.2.2.3;(3) Der bindende „waiver of tort“ als gemeinsamer Kern;245
7.4.5;V. Die Stellung der deutschen Rechtsordnung im europäischen Gefüge;247
7.5;Zusammenfassung des 1. Teils;249
8;Zweiter Teil: Alternativität in der Dogmatik;252
8.1;Kapitel 7: Die Alternativität als Erscheinung der Rechtsfolgenkonkurrenz;254
8.1.1;I. Die unwirkliche „Einheit“ einer Forderung bei einer Mehrheit von Leistungsgegenständen;255
8.1.1.1;1. Die rätselhafte „Einheit“ der (historischen) Obligation;256
8.1.1.1.1;a) Der Meinungsstand bei der gemeinrechtlichen Alternativobligation;256
8.1.1.1.1.1;(1) Die „Einheit“ als Ausdruck einer einheitlichen Verjährung;256
8.1.1.1.1.2;(2) Die Verschmelzung von „Einheit“ und „Mehrheit“;257
8.1.1.1.2;b) Der Vergleich zu der schließlich überwundenen Diskussion zur „Einheit“ der Korrealobligation;258
8.1.1.1.2.1;(1) Die Unterscheidung zwischen Korreal- und Solidarobligationen;259
8.1.1.1.2.2;(2) Die „Einheit“ der Korrealobligation als Leerformel;260
8.1.1.1.2.3;(3) Die Verschmelzung von „Einheit“ und „Mehrheit“;261
8.1.1.1.2.4;(4) „Pandektenwissenschaft in ihrer übelsten Form“;262
8.1.1.1.3;c) Die „Einheit der Obligation“ als überholtes Denkmodell;263
8.1.1.2;2. Die „Einheit der Wahlschuld“ im Modell der modernen Lehre von der Anspruchsgrundlagen- oder Anspruchs-normenkonkurrenz;264
8.1.1.2.1;a) Die Kritik an der Lehre von der Anspruchsgrundlagen- oder Anspruchsnormenkonkurrenz;266
8.1.1.2.2;b) Der mögliche Mehrwert einer Analyse auf der Grundlage der Lehre von der Anspruchsgrundlagen- oder Anspruchsnormenkonkurrenz;267
8.1.1.3;3. Die relevanten Sachprobleme im Modell einer alternativen Anspruchsnormenkonkurrenz;268
8.1.1.3.1;a) Die „Einheit der Wahlschuld“ wegen zwingend einheitlicher Verjährung;269
8.1.1.3.1.1;(1) Der einheitliche Verjährungsbeginn;270
8.1.1.3.1.2;(2) Die einheitliche Verjährungshemmung und der einheitliche Verjährungsneubeginn;275
8.1.1.3.1.2.1;(a) Keine einheitliche Verjährungshemmung durch Klageerhebung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) nach herrschender Sicht;276
8.1.1.3.1.2.2;(b) Die zwingende Anwendung des § 213 BGB auf Wahlschulden;280
8.1.1.3.2;b) Die „Einheit der Wahlschuld“ und die Aufspaltung der Forderung durch Teilabtretungen und Teilpfändungen der einzelnen Leistungen;282
8.1.1.3.2.1;(1) Die Unteilbarkeit einer Forderung als Ergebnis von Erwägungen des Schuldnerschutzes;282
8.1.1.3.2.2;(2) Die Teilbarkeit der Wahlschuld mit Wahlrecht des Schuldners bei Zustimmung des Schuldners;285
8.1.1.3.2.3;(3) Die Teilbarkeit der Wahlschuld mit Wahlrecht des Gläubigers bei Zustimmung des Schuldners;288
8.1.1.3.2.3.1;(a) Die geringe praktische Bedeutung allenfalls bei Pfändungen;288
8.1.1.3.2.3.2;(b) Der erforderliche Schutz des Schuldners vor der Gefahr von Doppel- und Fehlleistungen;291
8.1.1.3.2.3.3;(c) Der erforderliche Schutz des Schuldners vor doppelter gerichtlicher Inanspruchnahme;293
8.1.1.3.2.3.4;(d) Zwischenergebnis;295
8.1.1.3.3;c) Die „Einheit“ der Wahlschuld wegen einheitlicher Erfüllung;295
8.1.1.4;4. Keine Unterschiede zwischen der „einheitlichen“ Wahlschuld und der elektiven Konkurrenz einer „Mehrheit“ von Forderungen;297
8.1.1.4.1;a) Die Verjährung elektiv konkurrierender Ansprüche;297
8.1.1.4.1.1;(1) Der einheitliche Verjährungsbeginn;297
8.1.1.4.1.2;(2) Die einheitliche Verjährungshemmung und der einheitliche Verjährungsneubeginn;299
8.1.1.4.2;b) Die isolierte Abtretbarkeit einzelner elektiv konkurrierender Forderungen;299
8.1.1.4.3;c) Die einheitliche Erfüllung;300
8.1.1.4.3.1;(1) Erfüllungskonnexität sowohl bei der Wahlschuld als auch bei elektiv konkurrierenden Forderungen;300
8.1.1.4.3.2;(2) Annahmeverzug infolge isolierter Erfüllbarkeit einer der Leistungsvarianten;302
8.1.1.5;5. Die Inhaltsleere der Dichotomie von Forderungeinheit und Forderungsmehrheit;303
8.1.2;II. Die Rechtsfolgenkonkurrenz von Alternativansprüchen;304
8.1.2.1;1. Die Erfüllungskonnexität von Alternativrechten;304
8.1.2.1.1;a) Die elektive Konkurrenz als Grundform erfüllungskonnexer alternativer Verpflichtungen;305
8.1.2.1.2;b) Die historische Entwicklung als Beweis der Besonderheit der Wahlschulden;305
8.1.2.1.2.1;(1) Die Entwicklung zur materiellen Solutionskonkurrenz elektiv konkurrierender Ansprüche;305
8.1.2.1.2.2;(2) Die Entwicklung von der Solutionskonkurrenz zur Konzentrationskonnexität bei Wahlschulden;306
8.1.2.2;3. Die Gefahrenkonnexität von Alternativrechten und die besondere Bedeutung der Wahlschuld;307
8.1.2.3;4. Die Neubestimmung der traditionellen Abgrenzung von Wahlschuld und elektiver Konkurrenz;309
8.1.2.3.1;a) Zwei Erkenntnisse über Gemeinsamkeiten und Unterschiede;309
8.1.2.3.1.1;(1) Die Erfüllungskonnexität als gemeinsames Merkmal;309
8.1.2.3.1.2;(2) Die Gefahrenkonnexität als trennendes Merkmal;310
8.1.2.3.2;b) Die Erkenntnisse angewandt auf das Beispiel der Haftung eines falsus procurator (§ 179 Abs. 1 BGB);311
8.1.2.3.2.1;(1) Keine Gefahrenkonnexität der Haftungsalternativen am Beispiel des Unmöglichwerdens der Erfüllungsvariante;311
8.1.2.3.2.2;(2) Keine Gefahrenkonnexität der Haftungsalternativen am Beispiel der Erfüllungswahl;312
8.1.2.3.3;c) Die Erkenntnisse angewandt auf das Beispiel der Nacherfüllungshaftung;313
8.1.3;III. Abschließende Bemerkungen;314
8.2;Kapitel 8: Funktionen der Alternativität;316
8.2.1;I. Zweckbetrachtungen;317
8.2.1.1;1. Der Substitutionszweck;317
8.2.1.2;2. Der Versicherungszweck;318
8.2.1.3;3. Der Auswahl- oder Anpassungszweck;321
8.2.2;II. Vorteile der Alternativität;324
8.2.2.1;1. Die Ersetzbarkeit der Leistungsgegenstände;324
8.2.2.1.1;a) Die Erhöhung der Realerfüllungswahrscheinlichkeit;325
8.2.2.1.1.1;(1) Die Vorzüge der Wahlschulden und anderer elektiv konkurrierender Ansprüche;325
8.2.2.1.1.2;(2) Die Möglichkeit zur Einschränkung der Ersetzbarkeit der Leistungsgegenstände durch Wahl;326
8.2.2.1.2;b) Die Besonderheit der Ersetzungsbefugnisse;327
8.2.2.2;2. Die Anpassung durch den wahlberechtigten Teil;330
8.2.2.2.1;a) Die Vorzüge der Alternativität bei zur Auswahl berechtigtem Schuldner;330
8.2.2.2.2;b) Vorzüge der Alternativität bei zur Auswahl berechtigtem Gläubiger;330
8.2.3;III. Abschließende Bemerkungen;331
8.3;Zusammenfassung des 2. Teils;332
9;Dritter Teil: Alternativität im gesetzlichen System;334
9.1;Kapitel 9: Die Alternativität im System der Gefahrtragungsregeln am Beispiel der Wahlschuld mit Wahlrecht des Schuldners;336
9.1.1;I. Die Gefahrverteilung kraft konkretisierenden Akts;337
9.1.1.1;1. Das Konkretisierungs- oder Konzentrationsprinzip;337
9.1.1.1.1;a) Konkretisierung, Konzentration und Gefahrübergang;337
9.1.1.1.2;b) Konkretisierung, Konzentration und Schuldumwandlung;339
9.1.1.1.2.1;(1) Die Schuldumwandlungthese bei der Gattungsschuld;339
9.1.1.1.2.2;(2) Die Schuldumwandlungsthese bei der Wahlschuld;342
9.1.1.2;2. Zwei Grundmodelle einer Gefahrverteilung kraft konkretisierenden Akts;346
9.1.1.2.1;a) Leistungshandlungen des Schuldners als konkretisierende Realakte bei der Gattungsschuld;346
9.1.1.2.1.1;(1) Der Meinungsstand zur Schickschuld;346
9.1.1.2.1.2;(2) Der Meinungsstand zur Holschuld;347
9.1.1.2.1.3;(3) Der Meinungsstand zur Bringschuld;348
9.1.1.2.1.4;(4) Ein Theorienstreit als Hintergrund der unterschiedlichen Meinungen;349
9.1.1.2.2;b) Willenserklärungen des Schuldners als konkretisierende Akte bei der Wahlschuld;351
9.1.1.2.2.1;(1) Die Nähe des Wahlschuldmodells zur herrschenden Auslegung des § 243 Abs. 2 BGB;351
9.1.1.2.2.2;(2) Das ungeklärte Verhältnis der Berechtigung zur Wahl zu den schuldnerischen Leistungshandlungen;352
9.1.1.2.3;c) Die heutzutage verbreitet vertretenen Mischmodelle;354
9.1.1.3;3. Der regelmäßige Gleichlauf aller Konkretisierungsmodelle bei Leistungserbringung und bei Annahmeverzug;355
9.1.1.3.1;a) Die wenigstens konkludent erteilte Leistungsanzeige des Schuldners bei Angebot der Leistung;355
9.1.1.3.2;b) Besonderheiten bei Ausbleiben einer Leistungsanzeige des Schuldners;356
9.1.1.4;4. Die Unterschiedlichkeit der Konkretisierungsmodelle im Hinblick auf die Anzeige der Auswahl;356
9.1.1.4.1;a) Die Versendungsgeschäfte;356
9.1.1.4.1.1;(1) Der grundsätzliche Verzicht auf Aussonderungs- und Absendeanzeigen bei Gattungsschulden;357
9.1.1.4.1.2;(2) Das Interesse der Parteien an Aussonderungs- und Absendeanzeigen;358
9.1.1.4.1.2.1;(a) Die Ankunftsverträge mit Verschiffungs- oder Verladeanzeige;358
9.1.1.4.1.2.2;(b) Die Parallelität von Wahlerklärung und Verschiffungs- oder Verladeanzeige;360
9.1.1.4.1.3;(3) Die Rückwirkung von Absendeanzeigen und Wahlerklärungen;361
9.1.1.4.1.3.1;(a) Der Bedeutung der Rückwirkung in der Handelspraxis;362
9.1.1.4.1.3.2;(b) Die dogmatische Bedeutung der Rückwirkung;363
9.1.1.4.1.4;(4) Der partielle Gleichlauf von Gattungs- und Wahlschuld trotz Unterschiedlichkeit der Konkretisierungsmechanismen;365
9.1.1.4.2;b) Die Vereinbarung eines Leistungstermins;366
9.1.1.5;5. Die Unterschiedlichkeit der Konkretisierungsmodelle im Hinblick auf die Leistungsberechtigung und die Leistungsfähigkeit des Schuldners;368
9.1.1.5.1;a) Die Konkretisierung vor dem Zeitpunkt der Leistungsberechtigung;368
9.1.1.5.1.1;(1) Die Konkretisierung zeitlich vor verabredetem Leistungstermin (vgl. § 296 BGB);368
9.1.1.5.1.2;(2) Die Konkretisierung bei Annahmeverhinderung des Gläubigers (vgl. § 299 BGB);370
9.1.1.5.1.2.1;(a) Die Unergiebigkeit der Gesetzgebungsgeschichte;370
9.1.1.5.1.2.2;(b) Konkretisierung durch Willensakte und Annahmeverhinderung des Gläubigers;371
9.1.1.5.1.2.3;(c) Konkretisierung durch Leistungshandlungen und Annahmeverhinderung des Schuldners;372
9.1.1.5.2;b) Die Konkretisierung vor dem Zeitpunkt der Leistungsfähigkeit;373
9.1.1.5.2.1;(1) Die Konkretisierung bei Leistung von Sachen unterdurchschnittlicher Qualität;374
9.1.1.5.2.1.1;(a) Die unterschiedlichen Konsequenzen für die Nachlieferungspflicht;374
9.1.1.5.2.1.2;(b) Die herrschend geforderte Einschränkung des Wahlschuldwahlrechts nach Treu und Glauben;375
9.1.1.5.2.1.3;(c) Die notwendige Korrektur der Sicht der herrschenden Meinung zur Wahlschuld;376
9.1.1.5.2.1.4;(d) Kein Konflikt des Konkretisierungsmechanismus der Wahlschuld mit § 475 Abs. 1 BGB;378
9.1.1.5.2.2;(2) Die Konkretisierungsmöglichkeit des Wahlschuldners bei fehlender Leistungsfähigkeit;379
9.1.1.5.2.2.1;(a) Die erweiterten Konkretisierungsmöglichkeiten des Wahlschuldners;379
9.1.1.5.2.2.2;(b) Die Ausnahme bei (vorübergehender) Unmöglichkeit der Leistung;379
9.1.2;II. Die Möglichkeit zur Entkonkretisierung des Schuldverhältnisses;381
9.1.2.1;1. Die relevanten Fallkonstellationen und Interessen;382
9.1.2.1.1;a) Die Entkonkretisierung und der Gefahrübergang;382
9.1.2.1.2;b) Die Interessen des Gläubigers als entscheidender Maßstab;385
9.1.2.2;2. Der Grundsatz der Bindung des Schuldners zum Schutz des Gläubigers bei Versendungsgeschäften;387
9.1.2.2.1;a) Der Schutz der Dispositionsfreiheit;387
9.1.2.2.1.1;(1) Der Grundsatz des „Worthaltens“ des Schuldners bei der Wahlschuld;388
9.1.2.2.1.2;(2) Die generelle Notwendigkeit des Schutzes der Dispositionen des Gläubigers auch ohne Kommunikationsakt des Schuldners;389
9.1.2.2.2;b) Der Schutz vor Spekulationen des Schuldners;390
9.1.2.2.2.1;(1) Die scheinbar ausschließliche Selbstgefährdung des Schuldners;391
9.1.2.2.2.2;(2) Die Spekulationsmöglichkeiten des Schuldners im Hinblick auf die typischen Transportrisiken;392
9.1.2.2.2.2.1;(a) Ein Beispiel für Spekulationen bei Gattungsschickschulden;392
9.1.2.2.2.2.2;(b) Ein Beispiel für Spekulationen bei Wahlschickschulden;394
9.1.2.2.3;c) Grundsatz und Ausnahme und die Verteilung der prozessualen Darlegungs- und Beweislast;394
9.1.2.2.3.1;(1) Die exceptio doli bei Gattungsschulden;395
9.1.2.2.3.1.1;(a) Der Zwang des Schuldners zum Beweis eines fehlenden Interesses des Gläubigers am Erhalt der versendeten Ware;395
9.1.2.2.3.1.2;(b) Die exceptio doli als Grundlage für eine Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast beim Verbrauchsgüterversendungskauf;398
9.1.2.2.3.1.3;(c) Keine exceptio doli bei der Erteilung von Verschiffungs- oder Verladeanzeigen;401
9.1.2.2.3.2;(2) Die exceptio doli bei Wahlschulden;403
9.1.2.3;3. Der Grundsatz der Bindung des Schuldners und dessen Ausnahmen bei Annahmeverzug des Gläubigers;404
9.1.2.3.1;a) Der fragwürdige Schutz der Dispositionen des Gläubigers während des Annahmeverzugs;405
9.1.2.3.1.1;(1) Der Vorwurf der Selbstgefährdung des Gläubigers;405
9.1.2.3.1.2;(2) Der Vorwurf des treuwidrigen Handelns des Gläubigers;405
9.1.2.3.2;b) Der fragwürdige Schutz des Gläubigers vor Spekulationen während des Annahmeverzugs;406
9.1.2.3.3;c) Die Bedeutung der exceptio doli in den Konstellationen des Annahmeverzugs;407
9.1.2.3.3.1;(1) Die exceptio doli bei Gattungsschulden;407
9.1.2.3.3.2;(2) Die exceptio doli bei Wahlschulden;408
9.1.2.4;4. Die Gemeinsamkeiten und Unterschiede bei der Möglichkeit des Schuldners zur Entkonkretisierung im Gattungs- und Wahlschuldverhältnis;409
9.1.2.4.1;a) Das grundsätzlich gleiche Regel-Ausnahme-Verhältnis;409
9.1.2.4.2;b) Die unterschiedliche Bedeutung der exceptio doli;410
9.1.3;III. Die Gefahrverteilung bei Verkürzung des Leistungsvorrats;410
9.1.3.1;1. Der zufällige Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats;411
9.1.3.1.1;a) Die leistungsbefreiende Wirkung;411
9.1.3.1.1.1;(1) Der Inhalt der Schuld und das Konzentrationsprinzip;411
9.1.3.1.1.1.1;(a) Die Unmöglichkeit bei der Gattungsschuld;411
9.1.3.1.1.1.2;(b) Die Unmöglichkeit bei der Wahlschuld;411
9.1.3.1.1.1.3;(c) Die Deckungsgleichheit von Gattungs- und Wahlschuld;412
9.1.3.1.1.2;(2) Die Verkürzung des Leistungsvorrats bis auf das letzte Stück;413
9.1.3.1.1.2.1;(a) Die Konzentration der Gattungsschuld auf das letzte Stück;413
9.1.3.1.1.2.2;(b) Die Konzentration der Wahlschuld auf das letzte Stück;414
9.1.3.1.1.3;(3) Repartierung und der Abzug des Eigenanteils;415
9.1.3.1.1.3.1;(a) Die Befreiung von Doppelverpflichtungen bei Verkürzung des Leistungsvorrats;416
9.1.3.1.1.3.2;(b) Das Behaltendürfen eines Eigenanteils;419
9.1.3.1.2;b) Die leistungsersetzende Haftung des Schuldners auf das stellvertretende commodum;421
9.1.3.1.2.1;(1) Der Ausschluss des Anspruchs auf das stellvertretende commodum bei der Gattungsschuld;421
9.1.3.1.2.1.1;(a) Die mangelnde Identität des Surrogats mit dem geschuldeten Leistungsgegenstand;422
9.1.3.1.2.1.2;(b) Die Aufteilung eines Surrogats für den gesamten schuldnerischen Vorrat;423
9.1.3.1.2.1.3;(c) „Reelle“ oder „potentielle Identität“ des Surrogats mit dem geschuldeten Leistungsgegenstand;424
9.1.3.1.2.2;(2) Der Ausschluss des Anspruchs auf das stellvertretende commodum bei der Wahlschuld;428
9.1.3.1.2.2.1;(a) Die mangelnde Identität des Surrogats mit dem geschuldeten Leistungsgegenstand vor einer Konkretisierung der Wahlschuld durch Wahl;428
9.1.3.1.2.2.2;(b) Die Herausgabe von erlangten Surrogaten bei gleichzeitigem Untergang aller alternativ geschuldeten Leistungsgegenstände;429
9.1.3.2;2. Der vom Schuldner zu vertretende Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats;430
9.1.3.2.1;a) Die leistungsbefreiende Wirkung;430
9.1.3.2.2;b) Die leistungsersetzende Haftung des Schuldners;431
9.1.3.2.2.1;(1) Die angeblich „latente“ Schadensersatzpflicht des Wahlschuldners;431
9.1.3.2.2.1.1;(a) Der Versuch einer Begründung;432
9.1.3.2.2.1.2;(b) Die Unbegründetheit einer „latenten“ Schadensersatzhaftung;433
9.1.3.2.2.2;(2) Keine Obhutspflichten im Hinblick auf den Leistungsvorrat;436
9.1.3.2.2.2.1;(a) Die Abgrenzung zur Pflicht des Schuldners zur Erhaltung seiner Leistungsfähigkeit;437
9.1.3.2.2.2.2;(b) Keine Pflicht zur Obhut über den Vorrat im Interesse des Gläubigers;438
9.1.3.2.2.3;(3) Die schuldhaft herbeigeführte Repartierung;439
9.1.3.2.2.3.1;(a) Die Entscheidung des Reichsgerichts zur Rübensamenrepartierung;439
9.1.3.2.2.3.2;(b) Die gleich gelagerte Haftung des Wahlschuldners;440
9.1.3.3;3. Der vom Gläubiger zu vertretende Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats;441
9.1.3.3.1;a) Die leistungsbefreiende Wirkung;441
9.1.3.3.2;b) Die Rechtstellung des Schuldners;442
9.1.3.3.2.1;(1) Die Wahlfreiheit des Wahlschuldners;442
9.1.3.3.2.1.1;(a) Die Gegenleistung nebst Schadensersatz oder die Gegenleistung abzüglich ersparter Aufwendungen;442
9.1.3.3.2.1.2;(b) Die einer Aufrechnungslage ähnliche Situation;442
9.1.3.3.2.2;(2) Die Übertragung dieses Rechtsgedankens auf die Gattungsschuld;443
9.1.3.3.2.2.1;(a) Das fehlende Bedürfnis nach einer dem § 265 S. 2 BGB ähnlichen Vorschrift;443
9.1.3.3.2.2.2;(b) Der Unterschied zwischen Gattungs- und Wahlschulden;443
9.1.3.4;4. Der beiderseits zu vertretende Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats;444
9.1.3.4.1;a) Die Situation des Gattungsschuldners;444
9.1.3.4.2;b) Die Situation des Wahlschuldners;444
9.1.4;IV. Abschließende Bemerkungen;445
9.2;Kapitel 10: Die Alternativität im System der Gefahrtragungsregeln in den übrigen Fällen;448
9.2.1;I. Gattungs- und Wahlschulden mit Wahlrecht des Gläubigers;448
9.2.1.1;1. Die Gefahrverteilung durch Wahl;448
9.2.1.1.1;a) Die Gläubigerwahl bei der Gattungsschuld;449
9.2.1.1.1.1;(1) Die Vorstellungen des (historischen) Gesetzgebers;449
9.2.1.1.1.2;(2) Die Richtigkeit der Erwägungen des Gesetzgebers;450
9.2.1.1.2;b) Die Bindung an die Gläubigerwahl;450
9.2.1.1.2.1;(1) Die Ausnahme bei Verzug des Schuldners;451
9.2.1.1.2.1.1;(a) Die Berücksichtigung der Dispositionsfreiheit des Schuldners über die nicht-gewählten Leistungsgegenstände;451
9.2.1.1.2.1.2;(b) Die Schutzunwürdigkeit des Schuldners im Verzug;452
9.2.1.1.2.2;(2) Die Ausnahme bei Mängeln des ausgewählten Stücks;453
9.2.1.2;2. Der Einfluss einer Verkürzung des Leistungsvorrats;455
9.2.1.2.1;a) Der zufällige Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats;455
9.2.1.2.1.1;(1) Die leistungsbefreiende Wirkung;455
9.2.1.2.1.2;(2) Die leistungsersetzende Haftung des Schuldners auf das stellvertretende commodum;457
9.2.1.2.2;b) Der vom Schuldner zu vertretende Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats;460
9.2.1.2.2.1;(1) Die Zugriffsmöglichkeit auf die leistungsersetzende Haftung als zentrales Charakteristikum;460
9.2.1.2.2.2;(2) Der Ersatz vergeblicher Aufwendungen nach §§ 265 S. 2, 284 BGB;461
9.2.1.2.3;c) Der vom Gläubiger zu vertretende Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats;462
9.2.1.2.3.1;(1) Die Bildung fehlerhafter Beispielsfälle durch die herrschende Meinung;463
9.2.1.2.3.2;(2) Die fehlerhafte Berechnung des vom Gläubiger zu leistenden Schadensersatzes durch die herrschende Meinung;463
9.2.1.2.3.3;(3) Die Rechtsmissbräuchlichkeit eines Erfüllungsverlangens des Gläubigers;464
9.2.1.2.4;d) Der beiderseits zu vertretende Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats;466
9.2.1.3;3. Besonderheiten bei Annahmeverzug des wahlberechtigten Gläubigers;466
9.2.2;II. Die Gefahrverteilung bei der facultas alternativa;468
9.2.2.1;1. Die facultas alternativa des Schuldners;468
9.2.2.1.1;a) Der Streit um die Befugnis des Schuldners, das Schuldverhältnis auf die Ersatzleistung zu beschränken;468
9.2.2.1.1.1;(1) Das Unmöglichwerden der Leistung des Ersatzgegenstands vor Schuldtilgung;469
9.2.2.1.1.1.1;(a) Die These von der Schuldumwandlung;469
9.2.2.1.1.1.2;(b) Die Überzeugungskraft der herrschenden Meinung;470
9.2.2.1.1.2;(2) Die Beschränkung des Schuldverhältnisses auf einen mangelhaften Ersatzgegenstand;472
9.2.2.1.2;b) Der Streit um die Befugnis des Schuldners, nach Unmöglichkeit der Hauptleistung die Ersatzleistung noch zu erbringen;474
9.2.2.2;2. Die facultas alternativa des Gläubigers;476
9.2.2.2.1;a) Die umstrittenen Folgen einer Unmöglichkeit der Hauptleistung;476
9.2.2.2.2;b) Die Gefahrverteilung im Übrigen;479
9.2.3;III. Die Gefahrverteilung bei der elektiven Konkurrenz;480
9.2.4;IV. Abschließende Bemerkungen;481
9.3;Zusammenfassung des 3. Teils;484
10;Vierter Teil: Alternativität in der Rechtsanwendung;486
10.1;Kapitel 11: Die Alternativität im Prozessrecht;488
10.1.1;I. Der Streitgegenstand alternativer Klagen;489
10.1.1.1;1. Der herrschende durch den Klageantrag bestimmte Streitgegenstandsbegriff;490
10.1.1.2;2. Das abzulehnende materiellrechtliche Verständnis des Streitgegenstands alternativer Klagen;492
10.1.2;II. Die Zulässigkeit alternativer Klagenhäufung;494
10.1.2.1;1. Die Zulässigkeitsschranken des § 260 ZPO;494
10.1.2.2;2. Die Zulässigkeitsschranken des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO;495
10.1.2.2.1;a) Alternativklagen auf Verurteilung „nach Wahl des Gerichts“;496
10.1.2.2.1.1;(1) Die hinreichende Festlegung des Streitgegenstands durch den Kläger;497
10.1.2.2.1.1.1;(a) Die Geltendmachung sämtlicher prozessualer Ansprüche unter auflösender Bedingung;497
10.1.2.2.1.1.2;(b) Der Vergleich mit der zulässigen alternativen Klagebegründung;498
10.1.2.2.1.1.3;(c) Die vom Kläger dem Gericht überlassene Auswahl eines der Streitgegenstände;500
10.1.2.2.1.2;(2) Die unzulässige Einschränkung der Gegenrechte des Beklagten durch die Bedingtheit der Klageerhebung;502
10.1.2.2.1.2.1;(a) Keine Verletzung des Rechts des Beklagten auf Sachentscheidung;502
10.1.2.2.1.2.2;(b) Die grundsätzliche Einschränkung der Gegenrechte des Beklagten bei Begründetheit der Klage;503
10.1.2.2.1.2.3;(c) Die grundsätzliche Einschränkung der Gegenrechte des Beklagten bei Unbegründetheit der Klage;505
10.1.2.2.1.2.4;(d) Keine Unzulässigkeit alternativer Anträge bei Stufenklagen;506
10.1.2.2.2;b) Alternativklagen auf Leistung nach „Wahl des Beklagten“;507
10.1.2.2.2.1;(1) Die hinreichende Festlegung des Streitgegenstands durch den Kläger;507
10.1.2.2.2.2;(2) Keine unzulässige Einschränkung der Gegenrechte des Beklagten;508
10.1.2.2.2.3;(3) Die Möglichkeit der Vollstreckung aus alternativ gefassten Urteilen ohne Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren;514
10.1.2.2.2.3.1;(a) Die vollstreckungsrechtlichen Vorgaben für die Auswahl eines der Leistungsgegenstände durch den Gerichtsvollzieher;514
10.1.2.2.2.3.2;(b) Die vollstreckungsrechtlichen Vorgaben für die Auswahl eines der Leistungsgegenstände durch den Gläubiger;517
10.1.2.2.3;c) Alternativklagen auf Leistung „nach Wahl des Klägers“;519
10.1.2.3;3. Sonstige Zulässigkeitsschranken, insbesondere das Fehlen eines Rechtsschutzbedürfnisses;521
10.1.2.3.1;a) Die grundsätzliche Unzulässigkeit von Klagen auf Erbringung nicht-fälliger Leistungen;521
10.1.2.3.2;b) Die ausnahmsweise Zulässigkeit von Klagen auf künftige Leistungen;522
10.1.2.3.3;c) Die vergleichbare Rechtslage bei Feststellungsklagen;524
10.1.3;III. Der praktische Umgang mit der alternativen Klagenhäufung;524
10.1.3.1;1. Die Streitwertberechnung;525
10.1.3.1.1;a) Keine Addition der Einzelwerte;525
10.1.3.1.2;b) Der für die Zuständigkeit relevante höhere der Werte;526
10.1.3.2;2. Die Trennung des Prozesses;529
10.1.3.2.1;a) Die Trennung durch gerichtliche Anordnung (§ 145 Abs. 1 ZPO);529
10.1.3.2.2;b) Die Führung getrennter Prozesse durch den Kläger;530
10.1.3.2.2.1;(1) Die Zulässigkeit getrennter Prozesse am Beispiel alternativer Gewährleistungsansprüche;530
10.1.3.2.2.2;(2) Die Präjudizialität des einen Prozesses für den anderen;532
10.1.3.2.2.2.1;(a) Keine Bindung aufgrund der Aussetzung eines der Prozesse;533
10.1.3.2.2.2.2;(b) Keine Bindung aufgrund der Rechtskraft der zeitlich ersten Entscheidung;533
10.1.3.2.2.2.3;(c) Der Einfluss der Rechtskraft der zeitlich ersten Entscheidung auf das ius variandi des Klägers;536
10.1.3.2.2.3;(3) Das zutreffende Verteidigungsverhalten des Beklagten;538
10.1.3.2.2.3.1;(a) Das Erheben einer Feststellungswiderklage;539
10.1.3.2.2.3.2;(b) Die Bindung des Klägers an den Gerichtsstand der Widerklage;539
10.1.3.2.2.3.3;(c) Die Aussetzung eines parallel geführten Prozesses;540
10.1.3.2.2.3.4;(d) Klagen gegen eine Mehrzahl von Vollstreckungstiteln;540
10.1.3.3;3. Die Umstellung des Klageantrags;541
10.1.3.3.1;a) Der Übergang von einem Alternativantrag zu einem einfachen;541
10.1.3.3.1.1;(1) Das Schicksal des weggefallenen Anspruchs;542
10.1.3.3.1.2;(2) Das Schicksal des weiterverfolgten Anspruchs;543
10.1.3.3.1.2.1;(a) Die Änderung einer ursprünglichen Klage „nach Wahl des Gerichts“;543
10.1.3.3.1.2.2;(b) Die Änderung einer ursprünglichen Klage „nach Wahl des Klägers“;543
10.1.3.3.1.2.3;(c) Die Änderung einer ursprünglichen Klage „nach Wahl des Beklagten“;544
10.1.3.3.2;b) Der Übergang von einem einfachen zum Alternativantrag;547
10.1.3.3.2.1;(1) Die Änderung des ursprünglich einfachen Antrags;547
10.1.3.3.2.1.1;(a) Die Zulässigkeit der Klagebeschränkungen;547
10.1.3.3.2.1.2;(b) Die Zulässigkeit der teilweisen Klagerücknahme;548
10.1.3.3.2.2;(2) Die nachträgliche Klagenhäufung;550
10.1.3.3.3;c) Der Übergang von einem einfachen zu einem anderen einfachen Antrag;551
10.1.3.3.3.1;(1) Der Austausch der Streitgegenstände;551
10.1.3.3.3.1.1;(a) Die Zulässigkeit nach § 263 ZPO;551
10.1.3.3.3.1.2;(b) Die Zulässigkeit nach § 264 Nr. 3 ZPO, insbesondere bei Wechsel zwischen verschiedenen Gewährleistungsansprüchen;551
10.1.3.3.3.2;(2) Das Fallenlassen des zunächst geltend gemachten Streitgegenstands;557
10.1.3.4;4. Die besondere Problematik der Nacherfüllungsklagen mit Wahlbefugnis des Schuldners, insbesondere hinsichtlich der werkvertraglichen Nacherfüllung;559
10.1.3.4.1;a) Die fehlerhafte Rezeption einer höchstrichterlichen Rechtsprechung zum alten Werkvertragsrecht;560
10.1.3.4.2;b) Das fehlerhafte Ausblenden der durch die Schuldrechtsreform eingeführten Neuerungen;562
10.1.3.4.2.1;(1) Der Verlust der Konkretisierungsfunktion der Abnahme bei mangelhaften Werken;563
10.1.3.4.2.2;(2) Das Recht des Werkunternehmers zur Neuherstellung;566
10.1.3.4.2.3;(3) Die Rückwirkungen auf die Nacherfüllungsklage;567
10.1.3.4.3;c) Die Vollstreckung der Nacherfüllungspflichten;567
10.1.3.4.3.1;(1) Die Vollstreckung der Pflicht zur „Mängelbeseitigung“;568
10.1.3.4.3.1.1;(a) Keine Pflicht zur Benennung einer konkreten Einzelmaßnahme bei der Vollstreckung nach § 887 Abs. 1 ZPO;568
10.1.3.4.3.1.2;(b) Die Pflicht zur Benennung einer konkreten Einzelmaßnahme bei der Beantragung eines Kostenvorschusses nach § 887 Abs. 2 ZPO;571
10.1.3.4.3.1.3;(c) Der Ersatz der erforderlichen Ersatzvornahme-kosten nach §§ 788, 91 ZPO und die Einschätzungsprärogative des Gläubigers;571
10.1.3.4.3.2;(2) Die Vollstreckung der Pflicht zur „Neuherstellung“;572
10.1.3.4.3.3;(3) Die Vollstreckung der Pflicht zur „Mängelbeseitigung oder Neuherstellung“;573
10.1.3.4.4;d) Nacherfüllungsklagen im Anwendungsbereich der VOB/B;574
10.1.3.4.4.1;(1) Der Ausschluss der Neuherstellungspflicht;574
10.1.3.4.4.2;(2) Exkurs: Die Wirksamkeit des § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B trotz Diskrepanz zum Werkvertragsrecht des BGB;576
10.1.3.4.4.2.1;(a) Die inhaltliche Zulässigkeit einer Beschränkung der primären Gewährleistungsansprüche auf die Mängelbeseitigung;576
10.1.3.4.4.2.2;(b) Die Transparenz der getroffenen Regelungen;577
10.1.3.4.4.3;(3) Konsequenzen für den Prozess;578
10.1.4;IV. Die Behandlung der Ersetzungsbefugnisse in Klage, Urteil und Vollstreckung;578
10.1.4.1;1. Die Behandlung einer facultas alternativa des Schuldners;579
10.1.4.1.1;a) Die Berücksichtigung einer Abwendungsbefugnis zugunsten des Schuldners im Klageantrag und im Urteil;579
10.1.4.1.2;b) Vollstreckungsrechtliche Konsequenzen;582
10.1.4.1.2.1;(1) Die vorbehaltlose Verurteilung zur Leistung nach Streit um die Existenz einer Ersetzungsbefugnis im Erkenntnisverfahren;582
10.1.4.1.2.2;(2) Die vorbehaltlose Verurteilung zur Leistung ohne Streit um die Existenz einer Ersetzungsbefugnis im Erkenntnisverfahren;583
10.1.4.2;2. Die Behandlung einer facultas alternativa des Gläubigers;585
10.1.4.2.1;a) Die generelle Zulässigkeit der Klage auf die Hauptleistung;586
10.1.4.2.2;b) Die Zulässigkeit der Klage auf die fakultative Leistung nach § 259 ZPO;586
10.1.5;V. Abschließende Bemerkungen;588
10.2;Kapitel 12: Die Grenzen des ius variandi;591
10.2.1;I. Der Schutz des Vertrauens des Wahlgegners;591
10.2.2;II. Die Schutzunwürdigkeit eines vertragsbrüchigen Wahlgegners;593
10.2.2.1;1. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20. Januar 2006;593
10.2.2.2;2. Keine Einschränkung des ius variandi bei Verzug des Wahlgegners;594
10.2.2.2.1;a) Keine Einschränkung des ius variandi des Gläubigers bei Leistungsverzug des Schuldners;594
10.2.2.2.2;b) Keine Einschränkung des ius variandi des Schuldners bei Annahmeverzug des Gläubigers;595
10.2.3;III. Abschließende Bemerkungen;596
10.3;Kapitel 13: Gemeinsamkeiten und Unterschiede der Rechtsfiguren;597
10.3.1;I. Die Regelungsgrundsätze in §§ 262 bis 265 BGB;598
10.3.1.1;1. Im Zweifel hat der Schuldner die Wahl (§ 262 BGB);598
10.3.1.2;2. Die Wahl erfolgt durch Willenserklärung (§ 263 Abs. 1 BGB);598
10.3.1.3;3. Die Wahl wirkt zurück (§ 263 Abs. 2 BGB);599
10.3.1.4;4. Über die Vollstreckung bestimmt der Gläubiger, auch wenn der Schuldner die Wahl hat (§ 264 Abs. 1 BGB);599
10.3.1.5;5. Der Schuldner kann das Wahlrecht des Gläubigers an sich ziehen (§ 264 Abs. 2 BGB);600
10.3.1.5.1;a) Exkurs: Der Umgang mit dem handelsrechtlichen Spezifikationsrecht;601
10.3.1.5.1.1;(1) Im Zweifel kein ausreichender Schutz des Käufers bei bloßem Annahmeverzug;601
10.3.1.5.1.2;(2) Das Selbstspezifikationsrecht des Verkäufers im Zweifel nur bei Spezifikationsverzug des Käufers;603
10.3.1.5.2;b) Exkurs: Die These von der analogen Anwendung des § 264 Abs. 2 BGB in Rücktritts- und Nacherfüllungskonstellationen;605
10.3.1.6;6. Das Schuldverhältnis beschränkt sich auf die übrigen Leistungen, sofern eine Unmöglichkeit einer der Leistungen nicht vom nicht-wahlberechtigten Teil zu vertreten ist (§ 265 BGB);608
10.3.2;II. Die erforderliche Orientierung an den Sachproblemen;609
10.3.2.1;1. Die bedenkliche obergerichtliche Rechtsprechung zu Art. 233 § 11 Abs. 3 EGBGB;609
10.3.2.1.1;a) Der unzutreffende Umgang mit der Haftung als Wahlschuld durch das OLG Celle;610
10.3.2.1.2;b) Die nicht notwendige Einordnung als elektive Konkurrenz durch das OLG Jena;611
10.3.2.1.3;c) Der unzutreffende Umgang mit der Haftung als facultas alternativa des Gläubigers durch das OLG Brandenburg;612
10.3.2.1.4;d) Ein Fazit zu Art. 233 § 11 Abs. 3 EGBGB;615
10.3.2.2;2. Die irreführende Entscheidung des Reichsgerichts zu § 179 Abs. 1 BGB;616
10.3.2.2.1;a) Die an sich belanglose Frage nach der Bindung an die Wahl gemäß § 263 BGB;616
10.3.2.2.1.1;(1) Die gleich effektive Bindung gemäß § 242 BGB;617
10.3.2.2.1.2;(2) Der Verdeckung des schadensrechtlichen Grundsatzes der Vertrauensentsprechung;617
10.3.2.2.2;b) Die durch die Einordnung der Haftung als Wahlschuld verdeckten weiteren Probleme;618
10.3.2.2.2.1;(1) Die Pflicht des falsus procurator zur Herausgabe eines stellvertretenden commodums;618
10.3.2.2.2.2;(2) Der Schutz des die Erfüllung wählenden Gläubigers;618
10.3.2.2.2.3;(3) Die Ungereimtheiten eines Übergangs des Wahlrechts auf den falsus procurator;619
10.3.2.3;3. Der Umgang mit den Nacherfüllungsalternativen in § 439 Abs. 1 und 635 Abs. 1 BGB;620
10.3.2.3.1;a) Die Bindungsfrage;620
10.3.2.3.2;b) Die leistungsersetzende Haftung;621
10.3.3;III. Abschließende Bemerkungen;623
10.4;Zusammenfassung des 4. Teils;624
11;Kapitel 14: Zusammenfassung in Thesen;626
11.1;Die Unwiderruflichkeit einer Wahl;626
11.1.1;Die Bindung an die Konkretisierung;626
11.1.2;Das ius variandi;627
11.1.3;Die Grenzen eines ius variandi;627
11.1.4;Die Grenzen der Unwiderruflichkeit einer Konkretisierung;628
11.1.5;Das Regel-Ausnahme-Verhältnis;628
11.2;Die Haftung für Verschlechterungen oder den Untergang eines der Leistungsgegenstände;629
11.2.1;Die Haftung nach Konkretisierung durch Wahl;629
11.2.2;Die Haftung vor Konkretisierung durch Wahl;629
11.2.3;Die Haftung ohne Konkretisierung durch Wahl;630
11.3;Das Vorgehen gegenüber einem zur Wahl unwilligen Vertragsteil;631
11.3.1;Die Alternativklage bei Wahlrecht des Schuldners;631
11.3.2;Der Übergang des Gläubigerwahlrechts;632
11.4;Die Unverzichtbarkeit der Wahlschuld im deutschen Recht;632
11.5;Die Unterschiede zwischen Wahl- und Gattungsschuld;633
11.5.1;Konkretisierung durch Realakte oder Willenserklärungen;633
11.5.2;Die Entbehrlichkeit einer Abgrenzung;633
11.5.3;Die Notwendigkeit einer Abgrenzung;634
11.5.4;Abgrenzungskritierien;635
11.6;Die Behandlung alternativer Klagen im Prozess;635
11.6.1;Die Alternativklage im Nacherfüllungsprozess;635
11.6.2;Die alternative Klagenhäufung;636
11.7;Die Bedeutung der Dogmatik;636
11.7.1;Die Erfüllungskonnexität;636
11.7.2;Die elektive Konkurrenz als Grundform;637
11.8;Die Besonderheit der Gefahrenkonnexität;638
11.8.1;Die Wahlschulden;638
11.8.2;Die Ersetzungsbefugnisse;638
12;Endbetrachtungen;640
13;Literaturverzeichnis;648
14;Stichwortregister;662
