Festschrift für Hans-Peter Schwintowski
E-Book, Deutsch, 1005 Seiten, Format (B × H): 153 mm x 227 mm
ISBN: 978-3-8452-8726-3
Verlag: Nomos
Format: PDF
Kopierschutz: Adobe DRM (»Systemvoraussetzungen)
Verfasst von namhaften Kollegen, Schülern und Weggefährten enthält das Werk insgesamt 49 Beiträge zu aktuellen Themen aus dem Versicherungsrecht, dem Bank- und Kapitalmarktrecht, dem Vertrags- und Verbraucherrecht, dem Kartell-, Energie- und sonstigen Regulierungsrecht, dem Handels- und Gesellschaftsrecht sowie dem allgemeinen deutschen und europäischen Wirtschaftsrecht. Die thematische Breite spiegelt die beeindruckende Vielfalt der Forschungsschwerpunkte des Jubilars wider.
Mit Beiträgen von
Gregor Bachmann, Jürgen Basedow, Ulrich Battis, Hans-Peter Benöhr, Michael Bergmann, Alexander Blankenagel, Oliver Brand, Edmund Brandt, Stephan Breidenbach, Christoph Brömmelmeyer, Patrick Büscher, Martin Ebers, Sandra Flemming, Martin Geipel, Stefan Grundmann, Christian von Hammerstein, Christian Hampel, Philip Härle, Martin Heger, Hans Heller, Helmut Heiss, Christian Hofmann, Christian Huber, Siegfried Klaue, Johann Klinge, Michael Kloepfer, Kai-Oliver Knops, Robert Koch, Christian Köhler, Torsten Körber, Dirk-Fabian Lange, Theo Langheid, Leander D. Loacker, Dirk Looschelders, Stephan Michaelis, Hans-W. Micklitz, Florian Möslein, Friedrich Preetz, Peter Reiff, Udo Reifner, Peter Rott, Doron Rubin, Mirko Sauer, Frank Schäfer, Bettina Schleicher, Andreas Schuler, Eberhard Schwark, Reinhard Singer, Andreas W. Tilp, Klaus Tonner, Bettina Tugendreich, Artur-Axel Wandtke, Andreas Weitbrecht
Autoren/Hrsg.
Weitere Infos & Material
1;Cover;1
2; Vorwort;6
3; I. Versicherungsrecht;16
3.1; Die wirtschaftliche Unabhängigkeit des Treuhänders in der privaten Krankenversicherung;18
3.1.1; A. Einführung;18
3.1.2; B. Die Unabhängigkeit des Treuhänders;19
3.1.2.1; I. Regelungshintergrund;19
3.1.2.2; II. Qualifikationsanforderungen an den Treuhänder;19
3.1.2.3; III. Wirtschaftliche Unabhängigkeit;21
3.1.2.3.1; 1. Zulässigkeit des Kriteriums;21
3.1.2.3.2; 2. § 319 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 HGB als Orientierungspol;22
3.1.2.3.2.1; a) Grundlagen;22
3.1.2.3.2.2; b) Aufgabenbereich von Treuhänder und Abschlussprüfer;23
3.1.2.3.2.3; c) Treuhänder als natürliche Person;24
3.1.2.3.2.4; d) Anzahl der Mandate;24
3.1.2.3.2.5; e) Lebenssituation des Treuhänders;27
3.1.2.3.2.6; f) Rechtsnatur und Inhalt des § 319 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 HGB;27
3.1.2.3.2.7; g) Beaufsichtigung der Treuhänders;28
3.1.2.3.2.8; h) Zusammenfassende Würdigung;28
3.1.2.3.3; 3. Autonome Definition der wirtschaftlichen Unabhängigkeit;28
3.1.2.3.3.1; a) Vergütung als solche;29
3.1.2.3.3.2; b) Vergleichsmaßstab;29
3.1.2.3.3.3; c) Dauer der Beschäftigung;31
3.1.2.4; IV. Ergebnis;32
3.1.3; C. Zivilgerichtliche Überprüfbarkeit der Unabhängigkeit;32
3.1.3.1; I. Ausgangslage und Meinungsstand;32
3.1.3.2; II. Bezug zur Prämienanpassung;33
3.1.3.3; III. Aufsichtsrechtliches Kontrollinstrumentarium;35
3.1.3.4; IV. Versicherungsvertragsrechtliche Wertungen;37
3.1.3.4.1; 1. Wortlaut;37
3.1.3.4.2; 2. Normgeschichte;37
3.1.3.4.3; 3. Systematik;38
3.1.3.4.4; 4. Sinn und Zweck;40
3.1.3.5; V. Ergebnis;41
3.1.4; E. Zusammenfassung;41
3.2; Ist das Informationsmodell gescheitert? Ein Beitrag zur De- und Rekonstruktion versicherungsrechtlicher Informationspflichten;43
3.2.1; I. Einführung;43
3.2.1.1; 1. Begriff und Funktion der Informationspflichten;44
3.2.1.2; 2. Erfolgsgeheimnis der Informationspflichten;46
3.2.2; II. Dekonstruktion der Informationspflichten?;47
3.2.2.1; 1. Effektivität der Informationspflichten;47
3.2.2.2; 2. Fehlkonstruktion der Informationspflichten?;50
3.2.2.3; 3. Komplexität der Produkte;52
3.2.2.4; 4. Beratung;53
3.2.2.5; 5. Beseitigung der Informationspflichten?;53
3.2.3; III. Rekonstruktion der Informationspflichten?;54
3.2.3.1; 1. Standardisierte Informationen;55
3.2.3.2; 2. Personalisierte Informationen;56
3.2.3.3; 3. Informierte Entscheidung;57
3.2.3.3.1; a) Informationsreduktion;58
3.2.3.3.2; b) Festlegung des Entscheidungsprozesses?;59
3.2.4; IV. Komplementäre Regulierung;59
3.2.4.1; 1. Regulierung der Produkte;60
3.2.4.1.1; a) Materielle Produktstandards;60
3.2.4.1.2; b) Produktfreigabeverfahren;60
3.2.4.2; 2. Beratung im bestmöglichen Interesse des Kunden;61
3.2.4.3; 3. Materialisierung des Transparenzgebots;62
3.2.5; V. Ergebnisse;64
3.3; Informations-, Aufklärungs- und Beratungspflichten bei Versicherungsanlageprodukten zwischen Versicherungsrecht und Bank- und Kapitalmarktrecht;65
3.3.1; I. Einführung;65
3.3.2; II. Kapitalanlagerechtliche Aufklärungs- und Beratungspflichten nach Maßgabe der Rechtsprechung;66
3.3.2.1; 1. Anlagegeschäft;66
3.3.2.2; 2. Aufklärungs- und Beratungspflichten;69
3.3.3; III. Informationspflichten des Versicherers nach § 7 VVG;70
3.3.4; IV. Basisinformationsblätter;72
3.3.5; V. Beratungspflichten nach § 6 VVG;73
3.3.6; VI. Aufklärungs- und Beratungspflichten bei Versicherungsanlageprodukte nach §§ 7b, 7c VVG n.F.;74
3.3.7; VII. Ergebnis;77
3.4; Was lange währt, wird endlich klein: die Revision des Versicherungsvertragsrechts in der Schweiz;78
3.4.1; I. Einleitung;78
3.4.2; II. (Vergleichende) Anmerkungen zum schweizerischen VVG 1908 und zu seiner Reformbedürftigkeit;79
3.4.3; III. Die Totalrevision: Höhenflug und Absturz;84
3.4.3.1; 1. Der Expertenentwurf;84
3.4.3.2; 2. Wichtige Abweichungen in der Vernehmlassungsvorlage;87
3.4.3.2.1; a) Streichung des Art. 20a OR im VVG-VE;87
3.4.3.2.2; b) Weitere bedeutende Änderungen;88
3.4.3.3; 3. Änderungen durch den bundesrätlichen Entwurf;88
3.4.3.4; 4. Der Absturz: Rückweisungsbeschluss des Parlaments;89
3.4.4; IV. Die Teilrevision: immer kleiner und immer noch unvollendet;91
3.4.5; V. Parallele Vorschläge zur Regulierung von „Versicherungsanlageprodukten“;94
3.4.6; VI. Parallele Selbstregulierung: „Cicero“;96
3.4.7; VII. Ausblick;97
3.5; Vereinbarkeit der Drittwirkung gesetzlicher und vertraglicher Risikoausschlüsse in der Kfz-Haftpflichtversicherung mit dem Unionsrecht;98
3.5.1; I. Einleitung;98
3.5.2; II. Legislatorischer Rahmen;100
3.5.2.1; 1. §§ 115 Abs. 1 S. 2, 117 Abs. 3 S. 1 Alt. 2 VVG;100
3.5.2.2; 2. § 4 KfzPflVV;100
3.5.2.2.1; a) Schadensersatzansprüche gegen eine mitversicherte Person;101
3.5.2.2.2; b) Beschädigung des versicherten Fahrzeugs;101
3.5.2.2.3; c) Beschädigung von beförderten Sachen;102
3.5.2.2.4; d) Genehmigte Rennen;102
3.5.2.2.5; e) Nichteinhaltung von Liefer- und Beförderungsfristen;102
3.5.2.2.6; f) Schäden durch Kernenergie;103
3.5.2.3; 3. § 103 VVG;103
3.5.3; III. Unionsrechtliche Vorgaben für die Kfz-Haftpflichtversicherung;104
3.5.3.1; 1. RL 2009/103/EG;104
3.5.3.1.1; a) Anforderungen an den Versicherungsschutz;104
3.5.3.1.2; b) Zulässige Ausschlüsse des Versicherungsschutzes;104
3.5.3.2; 2. Rechtsprechung des EuGH;105
3.5.3.3; 3. Folgerungen;107
3.5.4; IV. Verhältnis der KH-RL zum Straßburger Übereinkommen;108
3.5.4.1; 1. Urteil des BGH vom 18.12.2012;108
3.5.4.2; 2. Stellungnahme und Fazit;110
3.6; Ersetzung intransparenter Klauseln in der Lebens- und Krankenversicherung;112
3.6.1; I. Das Problem;112
3.6.1.1; 1. Intransparenz – Rechtsprechung;112
3.6.1.2; 2. Inhaltsgleicher Ersatz?;113
3.6.2; II. Vorgaben der §§ 203 Abs. 4, 164 VVG;114
3.6.2.1; 1. Allgemeine Grundsätze;114
3.6.2.2; 2. Notwendigkeit zur Fortführung des Vertrages;115
3.6.2.3; 3. Unzumutbare Härte des Festhaltens am Vertrag;116
3.6.3; III. Ersetzung intransparenter Klauseln in der Lebensversicherung;118
3.6.3.1; 1. Rechtsprechung zum Zillmern;118
3.6.3.2; 2. Rechtsprechung zum Treuhändern;119
3.6.3.3; 3. Lückenschließung;121
3.6.3.3.1; a) Zeitwertberechnung;121
3.6.3.3.2; b) Putativer Rückkaufswert;123
3.6.4; IV. Konsequenzen;125
3.6.4.1; V. Zukunft der Krankentagegeldklauseln;126
3.6.4.2; 1. Lückenschließung durch dispositives Recht;126
3.6.4.3; 2. Störung der Geschäftsgrundlage;126
3.6.4.4; 3. Klauselersetzung;127
3.6.5; V. Fazit;128
3.7; Transsexualität und Krankenversicherungsvertrag;130
3.7.1; I. Vorbemerkung;130
3.7.2; II. Zur Themenstellung;131
3.7.3; III. Gesetzliche Krankenversicherung;132
3.7.4; IV. Private Krankenversicherung;134
3.7.4.1; 1. Diskriminierung, Leistungsanspruch, Beweislast;134
3.7.4.2; 2. Vorvertragliche Anzeigepflichten;140
3.7.4.3; 3. Vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungsfalls;142
3.7.4.4; 4. Gefahrerhöhung und Störung der Geschäftsgrundlage;143
3.7.4.5; 5. Prämienanpassung, Tarifwechsel;145
3.7.5; V. Fazit;147
3.8; Der Versicherungsfall in der Haftpflicht- und Rechtsschutzversicherung – Reichweite der Transparenzkontrolle und Auslegung der einschlägigen Klauseln nach dem Verständnis eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers;149
3.8.1; I. Einführung;149
3.8.1.1; 1. Begriff des Versicherungsfalls;149
3.8.1.2; 2. Zeitliche Grenzen des Versicherungsschutzes;150
3.8.1.2.1; a) Parallelität von Allgemeiner Haftpflichtversicherung und Schadensersatz-Rechtsschutz;150
3.8.1.2.2; b) Kausalereignistheorie und Schadensereignistheorie;151
3.8.1.3; 3. Interessenlage bei der Haftpflichtversicherung und beim Schadensersatz-Rechtsschutz;152
3.8.1.4; 4. Gang der weiteren Untersuchung;154
3.8.2; II. Der Versicherungsfall in der Haftpflichtversicherung;154
3.8.2.1; 1. Vereinbarkeit von Ziff. 1.1 AHB mit dem Transparenzgebot;154
3.8.2.2; 2. Kontrollfähigkeit der Definition des Versicherungsfalls;155
3.8.3; III. Der Versicherungsfall in der Rechtsschutzversicherung;158
3.8.3.1; 1. Die unterschiedlichen Definitionen des Rechtsschutzfalls nach § 4 ARB 2010;158
3.8.3.2; 2. Der Versicherungsfall beim Schadensersatz-Rechtsschutz;159
3.8.3.2.1; a) Auslegung nach dem Verständnis eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers;159
3.8.3.2.2; b) Alleinige Maßgeblichkeit der Behauptungen des Versicherungsnehmers;160
3.8.3.2.3; c) Zwischenresümee;161
3.8.3.3; 3. Der verstoßabhängige Rechtsschutzfall;162
3.8.3.3.1; a) Aktivprozesse des Versicherungsnehmers;162
3.8.3.3.2; b) Passivprozesse des Versicherungsnehmers;163
3.8.3.4; 4. Sonderfälle;165
3.8.3.4.1; a) Dauerverstöße;165
3.8.3.4.2; b) Mehrheit von Verstößen;165
3.8.3.4.3; c) Kausale Willenserklärungen und Rechtshandlungen vor Versicherungsbeginn;167
3.8.3.4.4; d) Verspätete Geltendmachung des Anspruchs auf Rechtsschutz;168
3.8.4; IV. Fazit;169
3.9; Der Honorarversicherungsberater im Lichte des Verbraucherschutzes;170
3.9.1; I. Einleitung;170
3.9.2; II. Versicherungsvermittlung vor IDD;171
3.9.2.1; 1. Versicherungsmakler;172
3.9.2.1.1; a) Stellung;172
3.9.2.1.2; b) Vergütung;173
3.9.2.1.2.1; aa) Courtage;174
3.9.2.1.2.2; bb) Vermittlerhonorar (Provision);174
3.9.2.1.2.3; cc) Beratungshonorar;175
3.9.2.2; 2. Versicherungsberater;175
3.9.3; III. Aussagen der IDD bezüglich der Versicherungsvermittler;176
3.9.4; IV. Vermittler nach der „IDD-Umsetzung“;177
3.9.4.1; 1. Versicherungsmakler;178
3.9.4.2; 2. Versicherungsberater;179
3.9.4.3; 3. Kritik;179
3.9.4.3.1; a) Verfassungswidrigkeit;180
3.9.4.3.1.1; aa) Provisionsbindung des Versicherungsmaklers;180
3.9.4.3.1.2; bb) Wegfall des Beraters;183
3.9.4.4; 4. Offene Fragen;185
3.9.4.4.1; a) Gleichsame Tätigkeit als Versicherungsmakler und -berater;185
3.9.4.4.2; b) Haftung des Versicherungsberaters;186
3.9.4.4.3; c) Übernahme der Bestandscourtage aus vorheriger Maklertätigkeit;187
3.9.4.4.4; d) Vertragsumstellung nach § 204 VVG;188
3.9.4.4.5; e) Grenzen des Beraterhonorars;190
3.9.4.5; 5. Lösungsmöglichkeiten;190
3.9.5; V. Ergebnis;191
3.10; Die unsichere Zukunft der Nettopolice;192
3.10.1; I. Einleitung;192
3.10.2; II. Die Rechtslage vor dem Vertriebsrichtlinieumsetzungsgesetz;194
3.10.2.1; 1. Vergütungsvereinbarungen von Versicherungsmaklern;194
3.10.2.2; 2. Vergütungsvereinbarungen von Versicherungsvertretern;196
3.10.2.3; 3. Zusammenfassung;197
3.10.3; III. Die Neuregelung des § 34d GewO;198
3.10.3.1; 1. Provisionsvermittler;198
3.10.3.2; 2. Honorarberater;199
3.10.3.3; 3. Trennungsgrundsatz;199
3.10.4; IV. Die Auswirkungen der Neuregelung auf die Vermittlung von Nettopolicen;200
3.10.5; V. Kritische Analyse der Neuregelung;200
3.10.6; VI. Fazit;203
3.10.7; VII. Ausblick;204
3.10.8; VIII. Epilog;204
3.11; Der Stornoabzug als Maßnahme gegen das strategische Ausnutzen der Lebensversicherung gegen Einmalbeitrag;206
3.11.1; I. Einführung;206
3.11.2; II. Das strategische Ausnutzen der kapitalbildenden Lebensversicherung durch Versicherungsnehmer mit einer Lebensversicherung mit Einmalbeitrag;207
3.11.2.1; 1. Kollektive Ausgleichselemente in der kapitalbildenden Lebensversicherung;207
3.11.2.2; 2. Beispielsrechnung nach Schwintowski zum Ausnutzen von Schwankungen in der Verzinsung von Lebensversicherungen;209
3.11.2.3; 3. Szenario „Beginnende Niedrigzinsphase“;210
3.11.2.4; 4. Szenario „Potenzieller Zinsanstieg“;211
3.11.3; III. Das strategische Ausnutzen der kapitalbildenden Lebensversicherung als Rechtsproblem;213
3.11.3.1; 1. Zum Interessenausgleich in der Lebensversicherung;214
3.11.3.2; 2. Maßstab für eine Überprüfung von Gegenmaßnahmen;215
3.11.4; IV. Bewertung des Stornoabzugs als Gegenmaßnahme unter besonderer Berücksichtigung anderer denkbarer Maßnahmen;217
3.11.4.1; 1. Erhebung eines angemessenen Stornoabzugs;217
3.11.4.1.1; a) Stornoabzug als Gegenmaßnahme;217
3.11.4.1.2; b) Transparenz des Stornoabzugs aus Glättungsgesichtspunkten;218
3.11.4.1.3; c) Kein Fall des Stornoabzugs: Massenkündigungen;219
3.11.4.2; 2. Bewertung anderer Maßnahmen gegen das strategische Ausnutzen der Lebensversicherung;220
3.11.4.3; 3. Zwischenergebnis;222
3.11.5; V. Rolle der BaFin;223
3.11.5.1; 1. Zivil- oder aufsichtsrechtliche Lösung?;223
3.11.5.2; 2. Kompetenz der BaFin zur Aufforderung zur Erhebung eines Stornoabzugs;224
3.11.5.2.1; a) Unzulässigkeit der umfassenden Missstandsaufsicht nach der VAG-Reform 2016;224
3.11.5.2.2; b) Alternative Begründung der Kompetenz;225
3.11.6; VI. Ergebnis;226
4; II. Bank- und Kapitalmarktrecht;228
4.1; Die Regulierung von Warenderivaten nach der neuen Finanzmarktrichtlinie;230
4.1.1; A. Einleitung;230
4.1.2; B. Positionen in Warenderivaten;232
4.1.2.1; I. Nebentätigkeitsausnahme;234
4.1.2.2; II. Positionslimite;237
4.1.2.2.1; 1. Richtwerte;238
4.1.2.2.2; 2. Bestimmung konkreter Limite;240
4.1.2.2.3; 3. Verfahrensfragen;242
4.1.2.2.4; 4. Bestimmung des Positionswertes;244
4.1.2.2.5; 5. Aufsichtsbehördliche Sanktionen;248
4.1.2.3; III. Positionsmeldungen;251
4.1.2.3.1; 1. Pflichten der Derivatekontrahenten;251
4.1.2.3.2; 2. Pflichten der Handelsplatzbetreiber;254
4.1.3; C. Fazit;256
4.2; Bail-ins und Bail-outs im Zuge der Abwicklung von Banken in der EU;258
4.2.1; I. Die erreichten Regulierungsfortschritte im Überblick;258
4.2.2; II. Die Abwicklungsinstrumente der BRRD und grenzüberschreitende Koordination;262
4.2.3; III. Der neue Ansatz: Bail-in von Anteilseignern und Gläubigern;264
4.2.3.1; 1. Interessenlage;264
4.2.3.2; 2. Ablauf des Bail-ins;266
4.2.3.2.1; a) Bail-in der Eigenkapitalgeber;266
4.2.3.2.2; b) Schuldenschnitt;267
4.2.4; IV. Rekapitalisierung und Bail-outs;270
4.2.4.1; 1. Kapital- und Liquiditätsbedarf angeschlagener Institute;270
4.2.4.2; 2. Mitgliedstaatliche Eigenkapitalzufuhr;271
4.2.4.3; 3. Eigenkapitalzufuhr durch Abwicklungsfinanzierungsmechanismen;274
4.2.4.4; 4. Eigenkapitalzufuhr durch den ESM;279
4.2.5; V. Das Verhältnis von Bail-ins und Bail-outs zu Einlagensicherungssystemen;282
4.2.6; VI. Liquiditätshilfe durch Zentralbanken;285
4.2.6.1; 1. Liquiditätsprogramme als Bestandteil der Geldpolitik;286
4.2.6.2; 2. Emergency Liquidity Assistance;287
4.2.7; VII. Zusammenfassung der Ergebnisse;291
4.3; Vermögenszuordnung bei Abwicklung von Oder-Konten;293
4.3.1; I. Oder-Konten;294
4.3.1.1; 1. Außenverhältnis;296
4.3.1.2; 2. Innenverhältnis;298
4.3.1.2.1; a) Hälftige Aufteilung des Guthabens?;299
4.3.1.2.2; b) Im Zweifel nicht!;302
4.3.1.2.2.1; aa) Gesetz;303
4.3.1.2.2.2; bb) Vertrag und Zweck;304
4.3.1.2.2.3; cc) Einzelumstände, insbes. erbrachte Leistungen;305
4.3.1.2.2.4; dd) Billigkeit;307
4.3.2; II. Umwandlung in ein Und-Konto;308
4.3.3; III. Aufklärungs- und Warnpflichten;308
4.3.4; IV. Ergebnisse;311
4.4; Praktische Aspekte der Marktsondierung im Rahmen von Anleiheemissionen;313
4.4.1; I. Einführung;313
4.4.2; II. Konzeptionelle Grundlagen der Marktsondierung;314
4.4.3; III. Übersicht zu Verhaltens- und Dokumentationsanforderungen;316
4.4.4; IV. Fragestellungen im Anwendungsbereich;318
4.4.4.1; 1. Personeller Anwendungsbereich;319
4.4.4.2; 2. Sachlicher Anwendungsbereich;320
4.4.4.3; 3. Zeitlicher Anwendungsbereich;322
4.4.5; V. Besondere praktische Fragestellungen;324
4.4.5.1; 1. Geltung der Grøngaard und Bang- Grundsätze im Rahmen einer Marktsondierung;324
4.4.5.2; 2. Privatplatzierungen;326
4.4.5.3; 3. Roadhows;326
4.4.5.4; 4. Rechtsfolgen bei Verstoß gegen die Vorschriften zur Marktsondierung;327
4.4.6; VI. Zusammenfassung;329
4.5; Die Regulatory Sandbox für FinTechs;330
4.5.1; I. FinTechs – der nicht mehr ganz neue Hype am Finanzmarkt;332
4.5.2; II. FinTechs und Regulierung;334
4.5.3; III. Die Regulatory Sandbox in Großbritannien;335
4.5.4; IV. Von Eimerchen und Schippchen: Die Skepsis der BaFin;338
4.5.5; V. Die Entwicklungen auf europäischer Ebene und Ausblick;341
4.6; Produktverbote für Finanzinstrumente und ihre zivilrechtlichen Rechtsfolgen;344
4.6.1; I. Die Diskussion um die Einführung von Produktinterventionsrechten;344
4.6.2; II. Überblick über die Ermächtigungsgrundlagen für Verbote von Finanzinstrumenten;345
4.6.2.1; 1. § 37g WpHG (BMF);345
4.6.2.2; 2. § 4b WpHG (BaFin);345
4.6.2.3; 3. § 4 Abs. 3l WpHG (BaFin);347
4.6.2.4; 4. Weitere Ermächtigungsgrundlagen: § 6 Abs. 2 S. 5 WpHG n.F., § 47 KWG, § 5 Abs. 6a KAGB, § 308a VAG (BaFin);348
4.6.2.5; 5. Ermächtigung der ESMA, EBA und EIOPA zu Produktverboten;348
4.6.2.5.1; a) Artt. 40, 41 MiFIR i.V.m. Art. 69 MiFID II;348
4.6.2.5.2; b) Artt. 15, 16 PRIIP-VO;349
4.6.3; III. Bisher ergangene Produktverbote;349
4.6.4; IV. Zivilrechtliche Rechtsfolgen von Verstößen gegen Produktverbote;351
4.6.4.1; 1. Nichtigkeit gemäß § 134 BGB?;351
4.6.4.2; 2. Schadensersatz gemäß §§ 280, 311 BGB wegen fehlerhafter Anlageberatung?;352
4.6.4.3; 3. Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Produktverbot?;353
4.7; Paralipomena zum Börsenrecht;355
4.7.1; I. Die hybride Rechtskonstruktion der deutschen Börsen;355
4.7.2; II. Zur Relevanz der empirischen Kapitalmarktforschung;360
4.7.3; III. Börsenpreisqualität versus Wettbewerb von Marktplätzen;365
4.7.3.1; 1. Die Fragmentierung der Märkte;365
4.7.3.2; 2. Dark Trading;368
4.7.3.3; 3. Was ist zu tun?;369
4.8; Die Anforderungen an eine Aussetzung nach § 8 KapMuG bei in Frage stehender Zulässigkeit der Klage;372
4.8.1; I. Einleitung;372
4.8.2; II. Die Zwangswirkung und Scharnierfunktion des § 8 KapMuG;374
4.8.3; III. Rezeption durch die Rechtsprechung;377
4.8.4; IV. Grund und Grenzen eines Ermessensspielraums;380
4.8.4.1; 1. Gesetzessystematik und Telos;380
4.8.4.2; 2. Zum Vorrang der Zulässigkeit vor der Begründetheit;383
4.8.4.3; 3. Schutzwürdige Interessen;384
4.8.5; V. Schlussfolgerungen;385
5; III. Vertrags- und Verbraucherrecht;388
5.1; Verbraucherschutz als Auslegungsmaxime – Ein Prinzip und seine Grenzen;390
5.1.1; A. Einleitung;390
5.1.2; B. Verbraucherschutz als Auslegungsgrundsatz;392
5.1.2.1; I. Ein allgemeiner Grundsatz?;392
5.1.2.2; II. Teleologische Auslegung einzelner Rechtsakte durch den EuGH;394
5.1.2.3; III. Fazit;398
5.1.3; C. Verbraucherschutz und andere Auslegungsgrundsätze;399
5.1.3.1; I. Widerstreitende Auslegungsgrundsätze;399
5.1.3.2; II. Rechtsprechung zum Zusammenwirken der Auslegungsgrundsätze;400
5.1.4; D. Zusammenfassende Würdigung;407
5.2; Innovation im Vertragsrecht – Eine Skizze zu Funktionalität, Pluralität und Dynamik;409
5.2.1; I. Einleitung und Thema;409
5.2.2; II. Vertragsrecht als (innovative) Dienstleistung;415
5.2.3; III. Pluralität der Akteure, Ebenen und Prozesse;418
5.2.4; IV. Dynamiken vertragsrechtlicher Innovation;422
5.3; Die digitale Wirtschaft, der Verbraucher und das Bürgerliche Gesetzbuch;426
5.3.1; I. Produktionsgesellschaft, Konsumgesellschaft, Digitale Gesellschaft –Auslagerungen;426
5.3.1.1; 1. Produktionsgesellschaft, BGB und das Arbeitsrecht;426
5.3.1.2; 2. Konsumgesellschaft, BGB und das Verbraucherrecht;427
5.3.1.3; 3. Die digitale Gesellschaft, das BGB und das digitale Recht;430
5.3.1.4; 4. Ein neuer Impuls: BGB, Sondergesetze und Prozessrecht;432
5.3.2; II. Digitalisierung – Disruption oder Kontinuität – Neues oder altes BGB;435
5.3.2.1; 1. Kontinuität;436
5.3.2.2; 2. Disruption;439
5.3.3; III. Konsequenzen aus der Debatte um Kontinuität vs. Disruption;442
5.3.3.1; 1. Rechtspolitik der EU und Deutschlands;443
5.3.3.2; 2. …und das BGB und die Privatrechtsordnung?;447
5.3.4; IV. Statt einer Schlussbemerkung;450
5.4; „Verbraucher und Recht“ – Zur Logik von Verbraucherrecht und Verbraucherschutz;452
5.5; Verbraucherschutz in der „Sharing Economy“;475
5.5.1; I. Einleitung;475
5.5.2; II. Das (mindestens) Drei-Personen-Verhältnis der „Sharing Economy“;477
5.5.2.1; 1. Verhältnis Anbieter - Verbraucher;480
5.5.2.2; 2. Verhältnis Plattformbetreiber - Verbraucher;482
5.5.2.2.1; a) Die Nutzung der Plattform als Vertragsverhältnis;482
5.5.2.2.2; b) Relevante Vertragstypen;483
5.5.2.2.3; c) Verbraucherrechtliche Pflichten des Plattformbetreibers;484
5.5.2.2.4; d) Pflichten aus dem Plattformvertrag;486
5.5.2.2.5; e) Pflichten in Bezug auf die Leistungserbringung?;491
5.5.3; III. Bewertungsportale – Hilfe oder Risiko?;491
5.5.4; IV. Kaum Verbraucherschutz bei Miete;493
5.5.5; V. Résumé: Rechtsunsicherheit und Lücken statt Verbraucherschutz;494
5.6; Die verkannte Rechtsprechung des BGH zum entgangenen Gewinn;495
5.6.1; I. Einleitung;495
5.6.2; II. Ersatz des entgangenen Anlagegewinnes;496
5.6.2.1; 1. Gesetzlicher Ausgangspunkt;496
5.6.2.2; 2. Konkrete Schadensberechnung;497
5.6.2.3; 3. Schadensberechnung nach der abstrakten Methode;498
5.6.2.3.1; a) Bis zur Rechtsprechung des XI. Senates des BGH im Jahr 2012;498
5.6.2.3.2; b) Seit der Rechtsprechung des BGH im Jahr 2012;503
5.6.3; III. Fazit;514
5.7; Brauchen wir ein neues Verbrauchsgüterkaufrecht?;517
5.7.1; I. Einleitung;517
5.7.2; II. Von der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999 zum Vorschlag einer Online Warenhandels-Richtlinie;519
5.7.2.1; 1. Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999;519
5.7.2.2; 2. Die deutsche Umsetzung;520
5.7.2.3; 3. Gescheiterte Ansätze zur Vollharmonisierung des Verbrauchsgüterkaufrechts;522
5.7.2.3.1; a) Verbraucherrechterichtlinie;522
5.7.2.3.2; b) Vorschlag eines Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts (GEKR);524
5.7.2.4; 4. Der Vorschlag einer Online-WarenhandelsRL;524
5.7.3; III. Ist eine Vollharmonisierung erforderlich?;528
5.7.4; IV. Gleichbehandlung von Online und Offline Warenhandel und separate Regelung digitaler Inhalte?;531
5.7.4.1; 1. Erstreckung des Vorschlags der Online-WarenhandelsRL auf alle Verbrauchsgüterkaufverträge;531
5.7.4.2; 2. Separate Regelung für digitale Inhalte;533
5.7.5; V. Das Verhältnis zur VRRL;535
5.7.6; VI. Nachhaltigkeitsaspekte;536
5.7.6.1; 1. Haftung für langlebige technische Gebrauchsgüter;536
5.7.6.2; 2. Ein Recht auf Reparatur?;539
5.7.7; VII. Schlussbemerkung;541
6; IV. Kartell-, Energie- und sonstiges Regulierungsrecht;544
6.1; Haftung für scheinbare Schäden? – Entwicklung des Anscheinsbeweises im Kartellschadensersatzprozess;546
6.1.1; I. Erster Anschein der Schadensursachlichkeit in Rechtsprechung und Literatur;548
6.1.1.1; 1. Grundsätze eines Anscheinsbeweises;548
6.1.1.1.1; a) Begründung des Anscheinsbeweises;549
6.1.1.1.2; b) Maßstab für die Erschütterung des ersten Anscheins;550
6.1.1.2; 2. Entwicklung der Rechtsprechung zum Anscheinsbeweis im Kartellschadensersatzprozess;550
6.1.1.2.1; a) Anscheinsbeweis zugunsten unmittelbarer Abnehmer;551
6.1.1.2.1.1; aa) Entwicklung eines Anscheinsbeweises in der Entscheidungspraxis;552
6.1.1.2.1.2; bb) Voraussetzungen für die Erschütterung des Anscheinsbeweises;555
6.1.1.2.2; b) Kein Anscheinsbeweis zugunsten mittelbare Abnehmer;556
6.1.1.2.3; c) Anschein von Preisschirm- und Nachlaufeffekten;556
6.1.1.3; 3. Rezeption der Rechtsprechung zum Anscheinsbeweis im Schrifttum;557
6.1.1.3.1; a) Unmittelbare Abnehmer;557
6.1.1.3.2; b) Mittelbare Abnehmer;559
6.1.1.3.3; c) Preisschirmeffekte;559
6.1.2; II. Schadensvermutung der 9. GWB-Novelle;560
6.1.2.1; 1. Vermutung eines Schadens, nicht der Kartellbetroffenheit unmittelbarer Abnehmer;560
6.1.2.2; 2. Keine Vermutung für Preisschirmeffekte trotz des offenen Wortlauts;561
6.1.2.3; 3. Vermutung für die Schädigung mittelbarer Abnehmer;562
6.1.3; III. Abgleich mit gesetzlichen und ökonomischen Gegebenheiten;563
6.1.3.1; 1. Fehlende Berücksichtigung individueller Willensentschlüsse im Wettbewerbsgeschehen;564
6.1.3.2; 2. Unrechtsbewusstsein begründet keine Typizität für Schäden;565
6.1.3.3; 3. Unzureichende Berücksichtigung ökonomischer Zusammenhänge;565
6.1.3.3.1; a) Wettbewerbsintensität;565
6.1.3.3.2; b) Kapazitätsauslastung und Nachfrageüberhang;566
6.1.4; IV. Fazit und Ausblick;566
6.2; Abriss zur Änderung von Festlegungen und Genehmigungen nach dem Energiewirtschaftsgesetz;568
6.2.1; A. Einleitung;568
6.2.2; B. Rechtsrahmen für die Änderung von Festlegungen und Genehmigungen;569
6.2.3; C. Auslegung des § 29 Abs. 2 EnWG durch die Rechtsprechung;570
6.2.4; D. Auslegung des § 29 Abs. 2 EnWG in der Literatur;573
6.2.5; E. Bewertung der bisherigen Auslegungsergebnisse von Literatur und Rechtsprechung;574
6.3; Verfassungswidrige Ungleichbehandlungen bei den Höchstsätzen nach der Konzessionsabgabenverordnung;577
6.3.1; I. Einleitung;577
6.3.2; II. Ungleichbehandlung von Tarif- und Sondervertragskunden;579
6.3.2.1; 1. Vergleichbare Sachverhalte;579
6.3.2.2; 2. Ungleichbehandlung;580
6.3.2.2.1; a) Unterschiedliche KAV-Höchstsätze;580
6.3.2.2.2; b) Tarifkundenfiktion bei Stromlieferungen;582
6.3.2.3; 3. Keine sachliche Rechtfertigung;583
6.3.2.3.1; a) Begründung des Verordnungsgebers;584
6.3.2.3.2; b) Einordnung als Tarif- oder Sondervertragskunde ist kein Sachgrund für unterschiedliche Höchstsätze;584
6.3.3; III. Ungleichbehandlung von Schwachlaststrom;586
6.3.4; IV. Ungleichbehandlung von Koch- und Warmwassergas und sonstigen Tarifkunden;587
6.3.5; V. Verstoß gegen das Willkürverbot durch Anknüpfung an die Einwohnerzahl;588
6.3.6; VI. Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG);590
6.3.7; VII. Rechtsfolgen;592
6.3.8; VIII. Zusammenfassung und Ausblick;593
6.4; Wann gilt Strom als von einer Person selbst verbraucht?;595
6.4.1; I. Einleitung;595
6.4.2; II. Bestandsaufnahme „Selbstverbrauch“;597
6.4.2.1; 1. Verständnis in der Rechtsprechung;598
6.4.2.2; 2. Verständnis in der Literatur;599
6.4.2.3; 3. Verständnis von Behörden;600
6.4.2.3.1; a) BAFA zur Besonderen Ausgleichsregelung;601
6.4.2.3.2; b) BNetzA zur Eigenversorgung;602
6.4.2.4; 4. Konsequenzen;605
6.4.3; III. Bewertung und eigene Auffassung;606
6.4.3.1; 1. Betreiber der Verbrauchsgeräte als Selbstverbraucher;608
6.4.3.2; 2. Zurechnung des Stromverbrauchs Dritter bei wertender Betrachtung;609
6.4.3.2.1; a) „Selbst“ verbraucht – kein Erfordernis eines „höchstpersönlichen“ Stromverbrauchs;609
6.4.3.2.2; b) Kriterien der Zurechnung des Stromverbrauchs Dritter zum „Selbstverbrauch“;611
6.4.3.2.2.1; (aa) Keine Kriterien für Zurechnung im Allgemeinen;611
6.4.3.2.2.2; (bb) Funktional-wirtschaftlicher Zusammenhang des Stromverbrauchs;613
6.4.3.2.3; c) Grenzen der Zurechnung;614
6.4.4; IV. Fazit;615
6.5; Einige Bemerkungen zur europäischen Energieunion;617
6.6; Zur neuen Entgeltgenehmigung im Eisenbahnrecht;624
6.6.1; I. Die formelle Entgeltgenehmigung für Betreiber der Schienenwege und Betreiber der Personenbahnhöfe;625
6.6.1.1; 1. Die Entgeltgenehmigung für Betreiber der Schienenwege;626
6.6.1.2; 2. Die Entgeltgenehmigung für Betreiber der Personenbahnhöfe;628
6.6.2; II. Genehmigungspflicht und Genehmigungsanspruch;629
6.6.3; III. Privatrechtsgestaltende Wirkung der Entgeltgenehmigung;630
6.6.4; IV. Ausschluss einer zivilrechtlichen Parallelkontrolle gemäß § 315 BGB;631
6.6.5; V. Kartellrechtliche Überprüfung von genehmigten Nutzungsentgelten im Eisenbahnrecht?;633
6.6.6; VI. Das Vorabprüfungsverfahren für die Entgelte der Betreiber von Serviceeinrichtungen;636
6.6.7; VII. Beteiligung der Zugangsberechtigten an den Entgeltgenehmigungs- und Vorabprüfungsverfahren;638
6.6.8; VIII. Fazit;640
6.7; Vom Abnehmer zum Prosumer? – Zur Rolle des Verbrauchers in Zeiten von Energiewende und Digitalisierung;641
6.7.1; A. Traditionelle Energiewirtschaft: Versorger und Abnehmer;642
6.7.2; B. Liberalisierung der Energiemärkte: Anbieter und Nachfrager;642
6.7.3; C. Energiewende und Digitalisierung: Energiedienstleister und Prosumer;644
6.7.3.1; I. Dekarbonisierung;645
6.7.3.2; II. Dezentralisierung;646
6.7.4; III. Digitalisierung;648
6.8; Die Integration von Stromspeicheranlagen in den Netzbetrieb – Juristische Bestandsanalyse und aktuelle Reformbestrebungen;657
6.8.1; A. Einleitung;657
6.8.2; B. Netzbetreiberseitiger Einkauf externer Speicherdienstleistungen;658
6.8.3; C. Netzeigener Betrieb von Stromspeicheranlagen;659
6.8.3.1; I. Gegenwärtige Rechtslage;659
6.8.3.1.1; 1. Speicherbetrieb als netzbetriebsfremde Stromerzeugung;660
6.8.3.1.1.1; a) Rückschlüsse aus den Spezialvorschriften zur Stromspeicherung;660
6.8.3.1.1.2; b) Sinn und Zweck der Entflechtungsvorschriften;661
6.8.3.1.1.2.1; aa) Technische Erzeugereigenschaft von Stromspeichern;662
6.8.3.1.1.2.2; bb) Funktionale Zuordnung der Stromspeicherung;662
6.8.3.1.1.3; c) Europäische Kommission;664
6.8.3.1.1.4; d) Zwischenergebnis;664
6.8.3.1.2; 2. Speicherbetrieb als netzbetriebsfremder Stromvertrieb;665
6.8.3.1.3; 3. Speicherbetrieb als mögliche Netzbetreiberaufgabe;666
6.8.3.1.3.1; a) Allgemeine Funktion des Netzbetriebs;666
6.8.3.1.3.1.1; aa) Normativität der Zeitgleichheit zwischen Einspeisung und Entnahme;666
6.8.3.1.3.1.2; bb) Zeitlicher Ausgleich von Einspeisung und -entnahme;668
6.8.3.1.3.1.2.1; (1) Kaufmännisch-physikalische Abnahme von EE- und KWK-Strom;668
6.8.3.1.3.1.2.2; (2) Netz- und Systemsicherheitsmaßnahmen;669
6.8.3.1.3.1.2.3; (a) Rangverhältnis der Sicherheitsmaßnahmen;669
6.8.3.1.3.1.2.4; (b) Zwischenspeicherung als netzbezogene Maßnahme;670
6.8.3.1.3.1.2.5; (aa) Kaufmännisch-physikalische Abnahme von EE- und KWK-Strom;671
6.8.3.1.3.1.2.6; (bb) Netzstabilisierende Zwischenspeicherung;672
6.8.3.1.3.1.2.7; (c) Zwischenspeicherung als kapazitätsrelevante Maßnahme;673
6.8.3.1.3.1.3; cc) Regelungsvergleich (Gassektor);675
6.8.3.1.3.1.3.1; (1) Netzzugehörige Gasspeicher;675
6.8.3.1.3.1.3.2; (2) Rückschlüsse für den Stromsektor;678
6.8.3.1.3.1.4; dd) Zwischenergebnis (Allgemeine Funktion des Netzbetriebs);679
6.8.3.1.3.2; b) Konkrete Aufgaben der verschiedenen Netzbetreiber;679
6.8.3.1.3.2.1; aa) Abgrenzung der Aufgaben- und Verantwortungsbereiche der ÜNB und VNB;680
6.8.3.1.3.2.2; bb) Beispiele für mögliche Zwischenspeicherungen;682
6.8.3.1.3.2.2.1; (1) Kapazitätsrelevante Zwischenspeicherung im Verteilernetz;682
6.8.3.1.3.2.2.2; (a) Kapazitätsbereitstellung und -bewirtschaftung;683
6.8.3.1.3.2.2.3; (b) Kapazitätserweiterung im Verteilernetz;684
6.8.3.1.3.2.2.4; (aa) Erhöhung der physikalisch-kaufmännischen EE- und KWK-Stromabnahme;684
6.8.3.1.3.2.2.5; (bb) Temporäre Verlagerung des Elektrizitätsflusses zur Netzentlastung;685
6.8.3.1.3.2.2.6; (c) Konsequenzen – Effizienzprüfung;686
6.8.3.1.3.2.2.7; (2) Optimierung bei der Beschaffung von Systemdienstleistungen;688
6.8.3.1.3.2.2.8; (a) VNB;688
6.8.3.1.3.2.2.9; (b) ÜNB;690
6.8.3.1.3.2.2.10; (aa) Aufgabe der Ausregelung der Netzfrequenz;691
6.8.3.1.3.2.2.11; (bb) Beschaffung am Regelenergiemarkt;692
6.8.3.1.3.2.2.12; (cc) Interne Regelenergie im Gassektor;693
6.8.3.1.4; 4. Zwischenfazit;693
6.8.3.2; II. Reformvorschläge der Kommission;694
6.8.3.2.1; 1. Winterpaket;694
6.8.3.2.2; 2. Bewertung;696
6.8.4; D. Fazit;697
6.9; Aspekte des Kartellschadensersatzes nach der 9. GWB-Novelle;699
6.9.1; I. Die Richtlinie;699
6.9.1.1; 1. Geburt des Schadensersatzanspruchs in der Rechtsprechung des Gerichtshofs;699
6.9.1.2; 2. Entstehung der Richtlinie;700
6.9.1.2.1; a) Vorarbeiten der Kommission;700
6.9.1.2.2; b) Zielkonflikt mit öffentlicher Rechtsdurchsetzung;701
6.9.1.3; 3. Doppelte Zielsetzung und Verabschiedung der Richtlinie;701
6.9.1.4; 4. Umsetzung in Deutschland;702
6.9.2; II. Der Schadensersatzanspruch;702
6.9.2.1; 1. Aktivlegitimation;703
6.9.2.1.1; a) Unmittelbare Abnehmer;703
6.9.2.1.2; b) Mittelbare Abnehmer;704
6.9.2.1.3; c) Wahrscheinlichkeit unerwünschter Ergebnisse;705
6.9.2.1.4; d) Bewertung;705
6.9.2.2; 2. Passivlegitimation;706
6.9.2.2.1; a) Bußgeldrecht;706
6.9.2.2.2; b) Zivilrecht;707
6.9.3; III. Zugang zu Beweismitteln;709
6.9.3.1; 1. Schutz von Kronzeugenerklärungen und Vergleichsausführungen;709
6.9.3.2; 2. Vorbilder für die Richtlinie;710
6.9.3.3; 3. Der traditionelle deutsche Ansatz;711
6.9.3.4; 4. Die Umsetzung mittels materiellrechtlicher Ansprüche;712
6.9.3.4.1; a) Offenlegung aus der Behördenakte;712
6.9.3.4.2; b) Informationen im Besitz von Privaten;713
6.9.3.4.3; c) Schutz von Geschäftsgeheimnissen – Düsseldorfer Verfahren;713
6.9.3.4.4; d) Bewertung;714
6.9.4; IV. Fehlen flankierender Maßnahmen;715
6.9.4.1; 1. Kommissionsempfehlung zum kollektiven Rechtsschutz;716
6.9.4.2; 2. Ansprüche verschiedener Abnehmerstufen - Fehlende Umsetzung der Art. 12 Abs. 2, 15 der Richtlinie;716
6.9.4.2.1; a) Streitverkündung?;717
6.9.4.2.1.1; aa) BGH in ORWI;717
6.9.4.2.1.2; bb) Informationen hinsichtlich der Identität der Abnehmer des unmittelbaren Abnehmers;717
6.9.4.2.1.3; cc) Problematik der Weiterwälzungsvermutung;718
6.9.4.2.1.4; dd) Konzeptionelle Untauglichkeit der Streitverkündung;718
6.9.4.2.2; b) Verfahrenskonzentration;719
6.9.4.2.2.1; aa) Eigene Initiative der mittelbaren Abnehmer;719
6.9.4.2.2.2; bb) Verfahrensverbindung;719
6.9.4.2.2.3; cc) Öffentlich zugängliches Register;720
6.9.4.2.2.4; Außerdem setzt eine derartige Verfahrenskonzentration voraus, dass die mittelbaren Abnehmer von dem Erstprozess Kenntnis erlangen. Hierzu bietet es sich an, auf der Webseite des Bundesamts für Justiz oder einer anderen geeigneten Institution ein öffentlich zugängliches Register einzurichten, bei dem Klagen, die auf §?33 GWB gestützt sind, verzeichnet sind. Soweit dabei lediglich die Parteien und die zugrundeliegende Behördenentscheidung (falls vorhanden) angegeben werden, sollten Gesichtspunkte des Daten- und Persönlichkeitsschutzes kein Hindernis darstellen, zumal die Regelung durch ein Bundesgesetz eingeführt würde.;720
6.9.5; V. Zusammenfassung und Ausblick;720
7; V. Deutsches und Europäisches Wirtschaftsrecht;722
7.1; Die Vertretung eines Stimmrechtspools durch Organmitglieder in der Hauptversammlung;724
7.1.1; A. Stimmrechtsvertretung und Poolbildung in der AG;724
7.1.2; B. Die Zulässigkeit der Stimmrechtsvertretung durch Organmitglieder;727
7.1.2.1; I. Gespaltenes Meinungsbild im Schrifttum;727
7.1.2.2; II. Spärliche Präjudizien;728
7.1.2.3; III. Orientierung am strengsten Standard als „best practice“;730
7.1.2.4; IV. Stellungnahme: Kein kategorisches Verbot der Organbevollmächtigung;731
7.1.2.4.1; 1. Ausgangspunkt: Generelle Zulässigkeit der Stimmrechtsvertretung;731
7.1.2.4.2; 2. Normative Anhaltspunkte für einen Ausschluss der Organvollmacht;731
7.1.2.4.3; 3. Das Verbot der Selbstentmündigung und seine Grenzen;734
7.1.3; C. Die Poolvertretung durch Organmitglieder;736
7.1.3.1; I. Kontrolle des Pools durch Organmitglieder;736
7.1.3.2; II. Keine Kontrolle des Pools durch Organmitglieder;739
7.1.3.3; III. Grenze: Stimmrechtsausschluss (§ 136 Abs. 1 AktG);741
7.1.4; D. Rechtsfolgen einer unzulässigen Bevollmächtigung;742
7.1.5; E. Zusammenfassung;743
7.2; Planung statt Wettbewerb?;745
7.2.1; I. Unionsrechtswidriges deutsches Raumordnungs- und Bauplanungsrecht;745
7.2.2; II. Das Dogma der wettbewerblichen Neutralität;746
7.2.3; III. Kritik des Dogmas der wettbewerblichen Neutralität;750
7.2.4; IV. Unionsrechtliche Prüfung;755
7.2.5; V. Ausblick;758
7.3; Die Grundfreiheiten als Marktzugangsrechte. Versuch einer subjektiv-rechtlichen Rekonstruktion der Grundfreiheiten durch Einführung eines Spürbarkeitstests;760
7.3.1; I. Einleitung;760
7.3.2; II. EuGH-Rechtsprechung;761
7.3.2.1; 1. Vom Diskriminierungs- zum Beschränkungsverbot;761
7.3.2.2; 2. Marktzugang als entscheidendes Kriterium;762
7.3.2.2.1; a) Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit;762
7.3.2.2.2; b) Arbeitnehmerfreizügigkeit;764
7.3.2.2.3; c) Kapitalverkehrsfreiheit;764
7.3.2.2.4; d) Warenverkehrsfreiheit;765
7.3.2.2.4.1; aa) Keck-Rechtsprechung;765
7.3.2.2.4.2; bb) Neuere Judikatur;767
7.3.2.2.5; e) Zwischenergebnis;768
7.3.3; III. Gleichheits- oder freiheitsrechtliche Interpretation des Marktzugangs?;768
7.3.3.1; 1. Marktzugang als „Slogan“?;768
7.3.3.2; 2. Schutz vor spezifischen Hemmnissen des zwischenstaatlichen Wirtschaftsverkehrs;769
7.3.3.3; 3. Reduktion der Grundfreiheiten auf Diskriminierungsverbote?;770
7.3.3.4; 4. Berücksichtigung der subjektiv-rechtlichen Dimension der Grundfreiheiten;771
7.3.4; IV. Präzisierung des Marktzugangskriteriums bei staatlichem Handeln;773
7.3.4.1; 1. Bestimmung des relevanten Markts;773
7.3.4.2; 2. Marktzugangshindernisse durch unmittelbare Diskriminierungen und Mehrfachbelastungen;774
7.3.4.3; 3. Unterschiedslos anwendbare Maßnahmen unterhalb der Schwelle einer absoluten Marktzugangsschranke;775
7.3.4.3.1; a) Differenzierung zwischen Marktzugangs- und Marktausübungsregeln?;775
7.3.4.3.2; b) Unmittelbare oder direkte Beeinträchtigung als Kriterium?;776
7.3.4.3.3; c) Spürbarkeitstest in der Rechtsprechung des EuGH;777
7.3.4.3.4; d) Konkretisierung des Spürbarkeitskriteriums;781
7.3.4.3.4.1; aa) Produktverkehrsfreiheiten;782
7.3.4.3.4.2; bb) Personenverkehrsfreiheiten;785
7.3.5; V. Präzisierung des Marktzugangskriteriums bei Handeln Privater;786
7.3.6; VI. Thesen;788
7.4; Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Spannungsverhältnis mit Arbeitnehmerrechten;790
7.4.1; A. Einleitung;790
7.4.2; B. Pflicht zur Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse;791
7.4.2.1; I. Verschwiegenheitspflicht als vertragliche Nebenpflicht gem. § 241 Abs. 2 BGB;791
7.4.2.2; II. Besondere Verschwiegenheitspflichten;792
7.4.2.3; III. Whistleblowing im Konflikt zwischen Meinungsfreiheit und Verschwiegenheitspflicht;793
7.4.2.3.1; 1. Der Fall Heinisch;794
7.4.2.3.2; 2. Überlegungen zu einem deutschen Whistleblowing-System;796
7.4.2.3.2.1; a) Zum Verhältnis von „internem“ und „externem“ Whistleblowing;796
7.4.2.3.2.2; b) Zur Relevanz der Motivation des Whistleblowers;799
7.4.2.3.2.3; c) Zum Wahrheitsgebot hinsichtlich der offenbarten Tatsachen;799
7.4.2.3.3; 3. Whistleblowing – quo vadis?;801
7.4.3; C. Verschwiegenheitspflicht und Wettbewerbsverbote im Spannungsverhältnis mit der Arbeitnehmermobilität;802
7.4.3.1; I. Während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses;802
7.4.3.1.1; 1. Verbotene Tätigkeiten;803
7.4.3.1.2; 2. Reichweite des Wettbewerbsverbots;803
7.4.3.2; II. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses;805
7.4.3.2.1; 1. Gestaltungsgrenzen;805
7.4.3.2.2; 2. (Allgemeine) nachvertragliche Verschwiegenheitspflicht?;806
7.4.3.2.2.1; a) Nachvertragliche Verschwiegenheitspflicht in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung des BAG;808
7.4.3.2.2.2; b) Nachvertragliche Verschwiegenheitspflicht in der lauterkeitsrechtlichen Rechtsprechung des BGH;809
7.4.3.2.2.3; c) Stellungnahme;810
7.4.4; Fazit;813
7.5; Auftraggebereigenschaft im Konzern;814
7.5.1; I. Grundsatz: Kein Konzerneinheitlicher Auftraggeberbegriff;814
7.5.1.1; 1. Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers gemäß § 98 GWB;814
7.5.1.2; 2. Keine Anwendung der Verbundklausel des § 36 Abs. 2 GWB;817
7.5.1.3; 3. Zwischenergebnis: Ausschreibungsfreiheit verbundener Unternehmen;820
7.5.2; II. Die verschiedenen Konstellationen von Konzerngesellschaften;820
7.5.2.1; 1. Holdinggesellschaften / Muttergesellschaften;820
7.5.2.2; 2. Tochtergesellschaften;822
7.5.2.3; 3. Schwestergesellschaften;823
7.5.2.4; 4. Zwischenergebnis;826
7.5.3; III. Besonderheiten im Sektorenbereich;826
7.5.3.1; 1. Der Begriff des Sektorenauftraggebers;826
7.5.3.2; 2. Sektorentätigkeit;828
7.5.3.3; 3. Projektgesellschaften im Sektorenbereich;830
7.5.4; IV. Fazit;832
8; VI. Verschiedenes;834
8.1; Der Beitrag jüdischer Juristen zum Aufbau des Rechts- und Sozialstaats im 19. Jahrhundert;836
8.1.1; I. Acht Kurzbiographien;836
8.1.2; II. Die Barriere der Religion und ihre individuelle Aufhebung;836
8.1.3; III. Gesetzliche Gleichstellung und ihre Barrieren;838
8.1.4; IV. Erfolge;839
8.1.5; V. Leistungen;840
8.1.5.1; 1. Richter: Hitzig;840
8.1.5.2; 2. Strafrecht: Friedberg;841
8.1.5.3; 3. Gefängniswesen: Eberty;844
8.1.5.4; 4. Arbeitsrecht: Stadthagen;845
8.1.5.5; 5. Kommunale Fürsorge: Flesch;847
8.1.5.6; 6. Goldwährung: Bamberger;848
8.1.5.7; 7. Technischer Dienst: Eger;849
8.1.5.8; 8. Auslandsbeziehungen: Mosse;850
8.1.6; VI. Das „Jüdische“ der jüdischen Juristen?;852
8.1.6.1; 1. Samuel Marun Mayer;852
8.1.6.2; 2. Wilhelm Eduard Wilda;852
8.1.6.3; 3. Mosse;852
8.1.6.4; 4. David Hugo Mayer;852
8.1.6.5; 5. Rosin;853
8.1.6.6; 6. Staub;853
8.1.7; VII. Ende;854
8.2; Rechtsschutz gegen selbst-vollziehende Rechts-Verordnungen;856
8.2.1; A. Einleitung;856
8.2.2; B. Keine Möglichkeit einer Verfassungsbeschwerde gegen eine selbst-vollziehende Rechtsverordnung;858
8.2.3; C. Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO als von Art. 19 Abs. 4 GG geforderte Rechtsschutzmöglichkeit gegen untergesetzliche Normen?;861
8.2.3.1; I. Die Garantie effektiven Rechtsschutzes als Gebot der Existenz einer direkten Normenkontrolle;861
8.2.3.2; II. Das konkrete Rechtsverhältnis;862
8.2.4; D. Die atypische Feststellungsklage;863
8.2.4.1; I. Das feststellungsfähige Rechtsverhältnis: Unterfallen bzw. Nicht-Unterfallen des Antragstellers unter die Rechtsverordnung;866
8.2.4.2; II. Unterfallen unter die Norm oder Rechtsgültigkeit der Norm als zwei Varianten der atypischen Feststellungsklage;867
8.2.4.3; III. Gebot des effektiven Rechtsschutzes revisited: Die Fokussierung auf „self-executing norms“;869
8.2.4.4; IV. Atypische Feststellungsklage nur gegen Rechtsverordnungen des Bundes?;870
8.2.4.5; V. Abschied von der Subsidiarität der Feststellungsklage;871
8.2.4.6; VI. Anpassung der weiteren Voraussetzungen einer Feststellungsklage an die atypische Feststellungsklage;872
8.2.5; E. Schluss;873
8.3; Die sog. Naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative im Lichte von Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz – Anmerkungen zur aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts;875
8.3.1; Einleitung;875
8.3.2; I. Zentrale Ausprägungen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur sog. Naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative;876
8.3.2.1; 1. Die Normstruktur des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG;876
8.3.2.2; 2. Auslegung der zentralen Tatbestandsmerkmale von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG durch das Bundesverwaltungsgericht;877
8.3.2.3; 3. Speziell: die sog. Naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative;878
8.3.2.4; 4. Stellungnahme;879
8.3.3; II. Bedeutungsgehalt und Reichweite von Art. 19 Abs. 4 GG;880
8.3.3.1; 1. Zur Normstruktur von Art. 19 Abs. 4 GG;880
8.3.3.2; 2. Einschränkungen der gerichtlichen Kontrolldichte;882
8.3.3.2.1; a) Einschränkungen der gerichtlichen Kontrolldichte auf der Tatbestandsseite;882
8.3.3.2.2; b) Einschränkungen auf der Rechtsfolgenseite;885
8.3.4; III. Folgerungen für die Beurteilung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG;885
8.3.4.1; 1. Bestandserfassung und sog. Naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative;885
8.3.4.2; 2. Risikobewertung und sog. Naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative;887
8.3.5; IV. Fazit;892
8.4; Industrielle Rechtsdienstleistungen – Standardisierung von Recht auf hohem Niveau, ;895
8.4.1; A. Industrielle Rechtsdienstleistungen;895
8.4.2; B. Bausteine statt Dokumente;896
8.4.3; C. Fertigungstiefe;898
8.4.4; D. Wissensarchitektur;899
8.4.5; E. Digitale Fertigungsstraße;900
8.4.6; F. Notwendige Aspekte digitaler Fertigung;900
8.4.7; G. Dokumentenmanagement auf Bausteinbasis;901
8.4.8; H. Blick in die Zukunft;901
8.5; (Straf-)rechtliche Konsequenzen schwankender Zahlen – Eine Fallstudie zu § 120 OWiG und § 184f StGB;903
8.5.1; I. Zum Thema;903
8.5.2; II. Zum rechtlichen Rahmen;905
8.5.3; III. Zum Fall;906
8.5.4; IV. Die (straf-)rechtliche Würdigung;906
8.5.4.1; 1. Ordnungswidrigkeit gemäß § 120 Abs. 1 Nr. 1 OWiG;907
8.5.4.2; 2. Straftat gemäß § 184f StGB;914
8.5.4.3; 3. Verfall und Einziehung;915
8.5.4.4; 4. Zwischenergebnis;916
8.5.5; VI. Fazit;917
8.6; Das „neue“ Hinterbliebenengeld des § 844 Abs 3 BGB – Versuch einer ersten Einschätzung mit rechtsvergleichenden Bezügen zum österreichischen und schweizerischen Recht;919
8.6.1; A. Problem, bisherige Rechtsprechung und Anwendungsfelder;919
8.6.2; B. Bezug des Themas zum Jubilar;922
8.6.3; C. Die „Frohbotschaft“ vorweg: Durch § 844 Abs 3 BGB ist Deutschland nicht mehr der letzte Mohikaner;925
8.6.4; D. Bezeichnung Hinterbliebenengeld;926
8.6.5; E. Ort der Positionierung des Hinterbliebenengeldes im BGB;927
8.6.6; F. Nur Tötung, nicht auch schwerste Verletzung;929
8.6.7; G. Personenkreis;932
8.6.7.1; I. Einigkeit in der Sache;932
8.6.7.2; II. Das Regel-Ausnahme-Verhältnis;935
8.6.7.2.1; 1. Grundsätzlich Anspruch der in § 844 Abs 3 S 2 BGB genannten Personen: Ehegatte, Lebenspartner, Eltern, Kinder;935
8.6.7.2.2; 2. Nachweispflicht der in § 844 Abs 3 S 2 BGB nicht privilegierten Personengruppe;936
8.6.7.2.3; 3. Besonderheit des nasciturus;940
8.6.8; H. Originärer oder abgeleiteter Anspruch;940
8.6.9; I. Größenordnung des Ersatzes – Kriterien der Bemessung;944
8.6.9.1; I. Worum geht es nicht, worum schon;944
8.6.9.2; II. Bezugnahme auf die Entschädigungshöhe beim Schockschaden und Beachtung des Schmerzensgeldgefüges;949
8.6.10; J. Resümee;953
8.7; Das außenpluralistische Umweltrecht;955
8.8; Ist denn alle Müh‘ vergeblich? Warum trotz Risikomanagement so viele Krisen nicht verhindert werden;959
8.8.1; I. Einführung;959
8.8.2; II. „Errare humanum est“ bzw. der Mensch ist eben unabänderlich fehlbar;964
8.8.2.1; 1. Der Mensch im Mittelpunkt;964
8.8.2.2; 2. Gegenmaßnahmen: Modell der drei Verteidigungslinien und unabhängige Zweitmeinung;966
8.8.3; III. „Der Fisch stinkt vom Kopf“ bzw. die Unternehmensführung trägt die Verantwortung;968
8.8.3.1; 1. Der Einfluss der Unternehmensführung;968
8.8.3.2; 2. Der Einfluss der Unternehmenskultur;970
8.8.4; IV. „Die Anderen sind schuld“ bzw. alles liegt an den Rahmenbedingungen;971
8.8.5; V. Schlussfolgerungen;973
8.9; Der neue Auskunftsanspruch im Urheberrechtsgesetz –Traum oder Wirklichkeit?;975
8.9.1; I. Auskunftsanspruch vor der Reform;976
8.9.2; II. Der Auskunftsanspruch nach den §§ 32d und § 32e UrhG;978
8.9.2.1; 1. Auskunftsanspruch nach § 32d UrhG;978
8.9.2.2; 2. Auskunftsanspruch nach § 32e UrhG;981
8.9.3; III. Unterschiede zwischen der alten und neuen auskunftsrechtlichen Situation im Urhebervertragsrecht;983
8.9.4; IV. Ausblick;986
9; Schriftenverzeichnis von Hans-Peter Schwintowski;988
