E-Book, Deutsch, Band 7, 425 Seiten, Format (B × H): 153 mm x 227 mm
E-Book, Deutsch, Band 7, 425 Seiten, Format (B × H): 153 mm x 227 mm
Reihe: Theorie und Praxis des Arbeitsrechts
ISBN: 978-3-8452-8222-0
Verlag: Nomos
Format: PDF
Kopierschutz: Adobe DRM (»Systemvoraussetzungen)
Das Werk setzt sich daher mit allen hierfür in Frage kommenden Begründungsansätzen auseinander, wobei ein Schwergewicht auf der Ergründung der dogmatischen Grundlagen des § 60 Abs. 1 HGB sowie der in § 241 Abs. 2 BGB kodifizierten Rücksichtnahmepflicht liegt. Die vollzogene Untersuchung endet schließlich mit dem Ergebnis, ein Wettbewerbsverbot könne de lege lata alleine aus der Privatautonomie folgen.
Autoren/Hrsg.
Weitere Infos & Material
1;Cover;1
2; Einleitung;23
2.1;A. Das Thema;23
2.2;B. Forschungsstand;27
2.3;C. Forschungsdefizite;32
2.4;D. Forschungsfragen und Erkenntnisinteresse;34
2.5;E. Gang der Untersuchung;35
3;Erstes Kapitel: Methodische Grundfragen;37
3.1;A. In Rechtsprechung und Literatur vorgefundene Situation;37
3.1.1;I. Geschichtliche Entwicklung des Wettbewerbsverbots;37
3.1.2;II. Folgen für die aktuelle Rechtspraxis;40
3.2;B. Methodische Grundprobleme der Arbeit;41
3.2.1;I. Probleme im Zusammenhang mit den Handlungsgehilfen;41
3.2.2;II. Probleme im Zusammenhang mit den sonstigen Arbeitnehmern;42
3.3;C. Begründung der angewandten Rechtsfindungsmethode;43
3.3.1;I. Allgemeines zur Auslegung von Gesetzen;44
3.3.2;II. Ermittlung des richtigen Auslegungsziels;45
3.3.2.1;1. Die subjektive und die objektive Auslegungsmethode;45
3.3.2.2;2. Argumentative Auseinandersetzung mit beiden Theorien;47
3.3.2.2.1;a) Der Beitrag von Friedrich Carl von Savigny;48
3.3.2.2.2;b) Vorgaben des Grundgesetzes;51
3.3.2.2.2.1;aa) Demokratieprinzip;51
3.3.2.2.2.2;bb) Gesetzesbindung und Gewaltenteilung;52
3.3.2.2.3;c) Unterscheidbarkeit zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung;54
3.3.2.2.3.1;aa) Handhabung beider Theorien;54
3.3.2.2.3.2;bb) Bestehen eines Unterschiedes zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung?;55
3.3.2.2.4;d) Entstehungsgeschichtlicher Hintergrund der objektiven Theorie als Argument für eine subjektive Rechtsfindungsmethode;57
3.3.2.3;3. Stellungnahme zum Methodenstreit;61
3.3.3;III. Darstellung und Begründung der angewendeten Methode;62
3.3.3.1;1. Die Person des Gesetzgebers;64
3.3.3.2;2. Die Mittel zur Ermittlung des gesetzgeberischenWillens;66
4;Zweites Kapitel: Grundfragen zum Wettbewerbsverbot;68
4.1;A. Begriffsbestimmungen;68
4.1.1;I. Wettbewerbsverbot;68
4.1.2;II. Nebentätigkeitsverbot;69
4.1.3;III. Arbeitnehmer;69
4.1.3.1;1. Ausgangspunkt: Lehre vom einheitlichen Arbeitnehmerbegriff;69
4.1.3.2;2. Folgeproblem: Leistung der Arbeit im Dienst eines anderen;70
4.1.3.2.1;a) Typologische Bestimmung des Arbeitnehmerbegriffs;70
4.1.3.2.1.1;aa) Die typologische Rechtsfindung im Allgemeinen;71
4.1.3.2.1.2;bb) Das Vorgehen des BAG im Einzelfall;72
4.1.3.2.1.3;cc) Kritik am Vorgehen des BAG;74
4.1.3.2.1.3.1;(1) Die BAG-Rechtsprechung und das Grundgesetz;74
4.1.3.2.1.3.2;(2) Methodische Kritik an der der BAGRechtsprechung;75
4.1.3.2.1.3.3;(3) Kritik in tatsächlicher Hinsicht am Vorgehen des BAG;77
4.1.3.2.2;b) Vertragliche Bestimmung des Arbeitnehmerbegriffs;78
4.1.4;IV. Freier Mitarbeiter;80
4.1.5;V. Arbeitnehmerähnliche Person;80
4.1.6;VI. Handlungsgehilfe iSd. § 59 HGB;81
4.1.7;VII. Angehörige freier Berufe;82
4.1.8;VIII. Auszubildende;83
4.1.9;IX. Beamte im statusrechtlichen Sinne;83
4.1.10;X. Arbeitgeber;84
4.1.11;XI. Prinzipal im Sinne des Handelsgesetzbuchs;85
4.1.12;XII. Wettbewerb;85
4.2;B. Mögliche Rechtsgrundlagen für das Wettbewerbsverbot;86
4.2.1;I. Analyse des Meinungsspektrums;86
4.2.1.1;1. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Begründung des Verbotes;86
4.2.1.1.1;a) Überblick über die Rechtsprechung;87
4.2.1.1.2;b) Analyse der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts;89
4.2.1.1.2.1;aa) Überblick über die angebotenen Begründungsmuster;89
4.2.1.1.2.2;bb) Methodische Probleme dieser Rechtsprechung;90
4.2.1.1.2.2.1;(1) Keine Abgrenzung zwischen Gesetzesund Vertragsauslegung;91
4.2.1.1.2.2.2;(2) Keine Abgrenzung zwischen Gesetzesauslegung und Rechtsfortbildung;92
4.2.1.1.2.2.3;(3) Keine Auseinandersetzung mit dem Verhältnis zwischen Analogie und einem allgemeinen Rechtsgedanken;93
4.2.1.1.3;c) Kritik an der BAG-Rechtsprechung;94
4.2.1.1.4;d) Zwischenergebnis;96
4.2.1.2;2. Das Meinungsspektrum in der Literatur zur Begründungdes Verbotes;96
4.2.1.2.1;a) Ausfluss der arbeitnehmerlichen Treuepflicht;96
4.2.1.2.2;b) Wettbewerbsverbot als Schutzpflicht iSd. §241 Abs. 2 BGB;98
4.2.1.2.3;c) Analoge Anwendung des § 60 Abs. 1 HGB;99
4.2.1.2.4;d) Wettbewerbsverbot als allgemeiner Rechtsgedanke;100
4.2.1.2.5;e) Sonstige Ansichten;101
4.2.1.2.6;f) Analyse des in der Literatur vertretenen Meinungsspektrums;101
4.2.2;II. Notwendigkeit einer dogmatischen Festlegung;102
5;Drittes Kapitel: Rechtsgrundlage für das Wettbewerbsverbot;105
5.1;A. Das Wettbewerbsverbot durch direkte Anwendung des § 60 Abs. 1 HGB;105
5.1.1;I. Auslegung dem Wortlaut nach;106
5.1.2;II. Systematische Auslegung;107
5.1.3;III. Historische Auslegung;108
5.1.3.1;1. Vorgeschichte des § 60 Abs. 1 HGB: die Art. 57 ff. des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs (ADHGB);109
5.1.3.1.1;a) Gesellschaftlich-politische Situation bei Erlass;110
5.1.3.1.2;b) Soziologische Einordnung der Handlungsgehilfen;112
5.1.3.1.2.1;aa) Die Spaltung der abhängig Beschäftigten durch die Industrialisierung als Ausgangslage;113
5.1.3.1.2.1.1;(1) Die Arbeiterschaft;115
5.1.3.1.2.1.1.1;(a) Das berufliche Tätigkeitsbild der Arbeiter;115
5.1.3.1.2.1.1.2;(b) Die soziale Stellung der Arbeiter;115
5.1.3.1.2.1.1.3;(c) Zunehmende Politisierung als Folge der sozialen Not;117
5.1.3.1.2.1.1.4;(d) Reaktion der herrschenden Klasse;117
5.1.3.1.2.1.2;(2) Die Angestellten als Teil der bürgerlichen Mitte;118
5.1.3.1.2.2;bb) Die Handlungsgehilfen als Prototyp der Angestellten;119
5.1.3.1.2.2.1;(1) Die historische Entwicklung der Berufsgruppe;121
5.1.3.1.2.2.2;(2) Auswirkungen der Industrialisierung;122
5.1.3.1.2.2.3;(3) Kooperation zwischen Handlungsgehilfen und Prinzipalen;123
5.1.3.1.2.2.4;(4) Reaktion der herrschenden Klasse;124
5.1.3.1.2.3;cc) Zwischenergebnis;125
5.1.3.1.3;c) Das Recht der Handlungsgehilfen im ADHGB;127
5.1.3.1.4;d) Das Wettbewerbsverbot als Ausdruck des historischen volkswirtschaftlichen Konkurrenzverständnisses;128
5.1.3.1.4.1;aa) Wettbewerb in der vorindustriellen Wirtschaftsordnung;128
5.1.3.1.4.1.1;(1) Allgemeine Ausgestaltung des Wettbewerbs in den deutschen Staaten;129
5.1.3.1.4.1.2;(2) Speziell: Wettbewerbsbeschränkungen durch das Zunftwesen;130
5.1.3.1.4.1.2.1;(a) Allgemeine Kennzeichen der Zunftordnung;130
5.1.3.1.4.1.2.2;(b) Der Zunftzwang als Ausschluss von Konkurrenz;131
5.1.3.1.4.1.2.3;(c) Der Zunftgeist als Gegenstück des Zunftzwanges;132
5.1.3.1.4.1.3;(3) Auswirkungen des Zunftwesens auf den Kaufmannsstand;133
5.1.3.1.4.1.3.1;(a) Darstellung des Zunftwesens im Kaufmannsstande;133
5.1.3.1.4.1.3.2;(b) Beschränkung von Marktzugang und Konkurrenz;134
5.1.3.1.4.2;bb) Verfall der alten Wirtschaftsordnung;135
5.1.3.1.4.3;cc) Wettbewerb in der liberalen Wirtschaftsordnung;136
5.1.3.1.4.3.1;(1) Liberales Gedankengut als Anfang;137
5.1.3.1.4.3.2;(2) Auswirkungen auf das Konkurrenzverständnis;138
5.1.3.1.4.3.3;(3) Rezeption in den deutschen Territorialstaaten;138
5.1.3.1.4.3.3.1;(a) Umsetzung des liberalen Gedankengutes;138
5.1.3.1.4.3.3.2;(b) Ringen um das Maß an Freiheit;140
5.1.3.1.4.4;dd) Zwischenergebnis;142
5.1.3.1.5;e) Auswertung der Gesetzgebungsmaterialien zum ADHGB;143
5.1.3.1.5.1;aa) Rückschlüsse aus den verschiedenen Diskussionsgrundlagen;144
5.1.3.1.5.2;bb) Der Streit um die Legaldefinition der Handlungsgehilfen im Gesetzgebungsverfahren;145
5.1.3.1.5.3;cc) Die Gesetzgebungsmaterialien zum Wettbewerbsverbot;147
5.1.3.1.6;f) Auswertung der Vorgeschichte;147
5.1.3.1.6.1;aa) Warum wurde das Recht der Kaufleute normiert?;148
5.1.3.1.6.2;bb) Warum erhalten die Handlungsgehilfen ein Sonderrecht?;149
5.1.3.1.6.3;cc) Vergleichbarkeit der Handlungsgehilfen mit den sonstigen Arbeitern?;150
5.1.3.1.6.4;dd) Warum erhalten die Handlungsgehilfen ein Wettbewerbsverbot?;151
5.1.3.1.6.5;ee) Warum erhalten die übrigen Beschäftigten kein Wettbewerbsverbot?;153
5.1.3.1.6.6;ff) Ergebnis;154
5.1.3.2;2. Entstehungsgeschichte des § 60 Abs. 1 HGB;155
5.1.3.2.1;a) Das Recht der Handlungsgehilfen in den §§ 59 ff. HGB.;155
5.1.3.2.2;b) Gesellschaftlich-politische Situation bei Erlass;157
5.1.3.2.2.1;aa) Gründung des deutschen Reiches;157
5.1.3.2.2.2;bb) Die wirtschaftliche Entwicklung;159
5.1.3.2.2.2.1;(1) Die Entwicklung der Volkswirtschaft insgesamt;159
5.1.3.2.2.2.2;(2) Die Entwicklung des Handels im Speziellen;160
5.1.3.2.3;c) Die Auswirkung des Wirtschaftswachstums auf den Stand der Handlungsgehilfen;162
5.1.3.2.3.1;aa) Starker Anstieg Zahl der Angestellten;162
5.1.3.2.3.2;bb) Aufkeimende Probleme im Stand der kaufmännischen Angestellten;163
5.1.3.2.3.2.1;(1) Schwindende Chance auf Selbstständigkeit;163
5.1.3.2.3.2.2;(2) Vereinfachung des Tätigkeitsbildes;164
5.1.3.2.3.2.3;(3) Eindringen standesfremder Dritter;164
5.1.3.2.3.2.4;(4) Verschärfung der Arbeitsbedingungen;165
5.1.3.2.3.2.5;(5) Sinkendes Lohnniveau;166
5.1.3.2.3.2.6;(6) Unzulänglichkeiten der Schutzregelungen der Art. 57 ff. ADHGB;166
5.1.3.2.3.2.7;(7) Zwischenergebnis;167
5.1.3.2.3.3;cc) Verstärkte Sozialpolitik als Folge der zunehmenden Not;167
5.1.3.2.3.3.1;(1) Die Herkunft der Handlungsgehilfen als Triebfeder der beginnenden Lobbypolitik;168
5.1.3.2.3.3.2;(2) Grundzüge der Klassenpolitik;169
5.1.3.2.3.4;dd) Das Ringen um die richtige Sozialpolitik;170
5.1.3.2.3.4.1;(1) Die kaufmännischen Organisationen als Interessensvertreter;171
5.1.3.2.3.4.2;(2) Überblick über die unterschiedlichen Lösungsansätze;172
5.1.3.2.3.4.2.1;(a) Schulterschluss mit der Arbeiterbewegung;172
5.1.3.2.3.4.2.2;(b) Fortsetzung der zünftischen Politik;174
5.1.3.2.3.5;ee) Die Sozialpolitik der Obrigkeit imZusammenhang mit den Handlungsgehilfen;177
5.1.3.2.4;d) Das volkswirtschaftliche Konkurrenzverständnis;178
5.1.3.2.4.1;aa) Kritik am wirtschaftsliberalen System;178
5.1.3.2.4.2;bb) Konkurrenz als Bedrohung der wirtschaftlichen Existenz;179
5.1.3.2.4.3;cc) Reaktionen auf die «bedrohliche» Konkurrenz;180
5.1.3.2.4.3.1;(1) Legislative Revision der liberalen Wirtschaftsordnung;180
5.1.3.2.4.3.2;(2) Privatrechtliche Wettbewerbsbeschränkungen;181
5.1.3.2.4.4;dd) Zwischenergebnis;183
5.1.3.2.5;e) Auswertung der Gesetzgebungsmaterialien;184
5.1.3.2.5.1;aa) Überblick über die Quellen;184
5.1.3.2.5.2;bb) Genese des Verbotes und seines Anwendungsbereichs;185
5.1.3.2.5.2.1;(1) RJA-E I;185
5.1.3.2.5.2.1.1;(a) Persönlicher Anwendungsbereich des HGB;185
5.1.3.2.5.2.1.2;(b) Der persönliche Anwendungsbereich des Rechts der Handlungsgehilfen;186
5.1.3.2.5.2.1.3;(c) Der Entwurf zum vertragsbegleitendenWettbewerbsverbot;187
5.1.3.2.5.2.1.4;(d) Exkurs: Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot;190
5.1.3.2.5.2.2;(2) RJA-E II;191
5.1.3.2.5.2.2.1;(a) Inhalt des zweiten Entwurfs;191
5.1.3.2.5.2.2.2;(b) Rezeption des zweiten Entwurfs im Handelsstand insgesamt;192
5.1.3.2.5.2.3;(3) Entwürfe für Bundesrat und Reichstag;193
5.1.3.2.5.2.4;(4) Endgültige Fassung bzw. Ergebnis;194
5.1.3.2.6;f) Zusammenfassende Würdigung;195
5.1.3.2.6.1;aa) Abspaltung der Handlungsgehilfen vom Mittelstand durch die Industrialisierung;195
5.1.3.2.6.2;bb) Annäherung des Berufsstandes an das Proletariat;196
5.1.3.2.6.3;cc) Mittelstandspolitik der Obrigkeit;197
5.1.3.2.6.4;dd) Beibehaltung des Wettbewerbsverbotes als Statussymbol und gleichzeitig legitimes Mittel zur Lösung der Standesprobleme;197
5.1.3.3;3. Gesamtergebnis;199
5.2;B. Das Wettbewerbsverbot als gesetzliche Schutzpflicht;200
5.2.1;I. Das Verhältnis von § 241 Abs. 2 BGB zur Rechtsanwendung im Lückenbereich;200
5.2.2;II. Einordnung des Verbotes in den schuldrechtlichen Pflichtenkatalog;201
5.2.2.1;1. Klärung der Begrifflichkeiten;202
5.2.2.1.1;a) Haupt- und Nebenleistungspflichten;202
5.2.2.1.2;b) Schutzpflichten;203
5.2.2.2;2. Dogmatische Einordnung der Pflicht, Wettbewerb zu unterlassen;204
5.2.2.2.1;a) Kriterien zur Abgrenzung;204
5.2.2.2.2;b) Abgrenzung im Einzelfall;206
5.2.3;III. Rechtsnatur der Pflichten des § 241 Abs. 2 BGB;207
5.2.3.1;1. Historische Entwicklung der Lehre von den Schutzpflichten;207
5.2.3.2;2. Rechtsdogmatische Einordnung der Schutzpflichten;208
5.2.3.2.1;a) Die Schutzpflicht als Unterfall des Deliktsrechts;209
5.2.3.2.2;b) Darstellung des vertretenen Meinungsspektrums seit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz;210
5.2.3.2.2.1;aa) Reine Vertragstheorie nach Ehmann/Sutschet;211
5.2.3.2.2.2;bb) Lehre vom einheitlichen gesetzlichen Schuldverhältnis;211
5.2.3.2.2.3;cc) Das Umschlagmodell;214
5.2.3.2.3;c) Argumentative Auseinandersetzung mit den Theorien;216
5.2.3.2.3.1;aa) Grundsätzliche Existenz einer «dritten Spur» an Pflichten als Sargnadel der reinen Vertragstheorie;216
5.2.3.2.3.2;bb) Der BGH als Vertreter des Umschlagmodells?;217
5.2.3.2.3.3;cc) Anhaltspunkte in den Gesetzgebungsmaterialien;218
5.2.3.2.3.4;dd) Wechselwirkung zwischen Vertrag und Schutzpflichten als entscheidendes Abgrenzungskriterium;220
5.2.3.3;3. Ergebnis;223
5.3;C. Das Wettbewerbsverbot durch analoge Anwendung des § 60 Abs. 1 HGB;224
5.3.1;I. Zulässigkeit und Grenzziehung richterlicher Rechtsfortbildungsmacht;224
5.3.1.1;1. Generelle Zulässigkeit richterlicher Rechtsfortbildung;225
5.3.1.2;2. Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildungsmacht;225
5.3.1.2.1;a) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts;226
5.3.1.2.2;b) Bestimmung der Grenzen für die vorgelegte Untersuchung;227
5.3.1.2.2.1;aa) Ausdrückliche Regelungsanordnung des Grundgesetzes;228
5.3.1.2.2.2;bb) Eindeutig entgegenstehender Wille des Gesetzgebers;229
5.3.1.2.2.3;cc) Keine Verkehrung des Regelungskonzeptes in das Gegenteil;230
5.3.2;II. Erweiterung des Wettbewerbsverbots als Fall gebotener Rechtsfortbildung;230
5.3.2.1;1. Begründung des Gebots zur Rechtsfortbildung;231
5.3.2.2;2. Kein Gebot zur Rechtsfortbildung im Falle eines vertragsbegleitenden Wettbewerbsverbots;231
5.3.2.3;3. Insbesondere: keine Vergleichbarkeit mit der BVerfGRechtsprechung;232
5.3.3;III. Erweiterung des Wettbewerbsverbots als Fall verbotener Rechtsfortbildung;233
5.3.3.1;1. Eindeutig entgegenstehender Wille des Gesetzgebers: Planwidrigkeit der Lücke;234
5.3.3.1.1;a) Überblick über die Kriterien für die Beurteilung der Planwidrigkeit;234
5.3.3.1.2;b) Übertragbarkeit der ratio legis;234
5.3.3.1.3;c) Bewusster Verzicht auf eine gesetzliche Regelung;236
5.3.3.1.3.1;aa) Ermittlung eines ursprünglichen Beschränkungswillens;236
5.3.3.1.3.1.1;(1) Indizien für einen Beschränkungswillen bei Erlass des HGB;236
5.3.3.1.3.1.2;(2) Indizien für einen Beschränkungswillen außerhalb des HGB;237
5.3.3.1.3.1.2.1;(a) Keine gesetzliche Normierung;238
5.3.3.1.3.1.2.2;(b) Kein Gebrauch von Brückennormen;239
5.3.3.1.3.1.2.3;(c) Ausreichender Schutz der Arbeitgeber gewährleistet;239
5.3.3.1.3.1.2.4;(d) Zwischenergebnis;240
5.3.3.1.3.2;bb) Bestätigung des Beschränkungswillens;241
5.3.3.1.3.2.1;(1) Die Entwürfe eines Arbeitsvertragsgesetzes;241
5.3.3.1.3.2.2;(2) Gewandeltes Systemverständnis im Zusammenhang mit §§ 59 ff.;243
5.3.3.1.3.2.3;(3) Die Entwicklung des Rechts der Handlungsgehilfen;243
5.3.3.1.3.2.3.1;(a) Das Recht auf Entgeltfortzahlung in § 63 HGB a.F.;244
5.3.3.1.3.2.3.2;(b) Die Kündigungsfristen der §§ 66 bis 69 HGB;247
5.3.3.1.3.2.3.3;(c) Regelungen über die außerordentliche Kündigung;249
5.3.3.1.3.2.3.4;(d) Sonstige aufgehobene Regelungen und Zwischenergebnis;251
5.3.3.1.3.2.4;(4) Die Regeln über das nachvertragliche Wettbewerbsverbot, §§ 74 ff. HGB;251
5.3.3.1.3.2.5;(5) Gegenüberstellung mit der Entwicklungsgeschichte der §§ 60, 61 HGB;253
5.3.3.1.3.2.6;(6) Zusammenfassende Würdigung der Entwicklungsgeschichte;255
5.3.3.1.3.2.7;(7) Novellierung des § 61 Abs. 2 HGB;257
5.3.3.1.4;d) Zwischenergebnis;259
5.3.3.2;2. Ausdrücklicher grundgesetzlicher Regelungsauftrag an den Gesetzgeber;260
5.3.3.3;3. Gesamtergebnis;260
5.3.4;IV. Folgeprüfung: Analoge Anwendbarkeit des § 61 HGB;260
5.3.4.1;1. Darstellung der Klärungsbedürftigkeit;261
5.3.4.1.1;a) Das Recht auf Herausgabe des Erlöses nach § 61 Abs. 1 Hs. 2 HGB;261
5.3.4.1.2;b) Die besondere Verjährungsregelung des § 61 Abs. 2 HGB;263
5.3.4.2;2. Die Rechtsprechung des BAG zum persönlichen Anwendungsbereich der Norm;264
5.3.4.3;3. Keine analoge Anwendbarkeit des § 61 HGB;267
5.3.4.4;4. Folge: Harmonisierung mit der Verjährung nach UWG als direkte Folge fehlender Analogiefähigkeit;270
5.4;D. Das Wettbewerbsverbot als allgemeiner Rechtsgrundsatz;272
5.5;E. Das Wettbewerbsverbot als Folge ergänzender Vertragsauslegung;274
5.5.1;I. Aufgabe und Wesen ergänzender Vertragsauslegung;274
5.5.2;II. Folgen für die Rechtsfindung und den Untersuchungsgegenstand;275
5.5.3;III. Anwendungsvoraussetzungen ergänzender Vertragsauslegung;275
5.5.3.1;1. Wirksamer Arbeitsvertrag;276
5.5.3.2;2. Vertragslücke;276
5.5.3.2.1;a) Fälle fehlender Vertragslücke;277
5.5.3.2.1.1;aa) Keine Regelung gewollt;277
5.5.3.2.1.2;bb) Schutz des Arbeitgebers gewahrt – insbesondere durch UWG;277
5.5.3.2.1.3;cc) Lückenfüllung durch eigenes Verhalten;280
5.5.3.2.2;b) Fälle des Vorliegens einer Vertragslücke;281
5.5.3.3;3. Lückenfeststellung im Einzelfall;282
5.5.3.3.1;a) Der Arbeitsvertrag;282
5.5.3.3.1.1;aa) Der Zweck des Arbeitsvertrages;282
5.5.3.3.1.1.1;(1) Der Arbeitsvertrag als personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis;282
5.5.3.3.1.1.2;(2) Zweckbestimmung aus der schuldrechtlichen Rechtsbeziehung;284
5.5.3.3.1.2;bb) Gefährdung des Vertragszwecks;287
5.5.3.3.2;b) Der Berufsbildungsvertrag;288
5.5.3.3.2.1;aa) Der Zweck des Berufsbildungsvertrages;288
5.5.3.3.2.2;bb) Gefährdung des Vertragszwecks;291
5.5.3.3.2.3;cc) Exkurs: die BAG-Rechtsprechung zum Wettbewerbsverbot;292
5.5.3.3.3;c) Die Verträge mit arbeitnehmerähnlichen Personen und freien Mitarbeitern;294
5.5.3.3.3.1;aa) Der Vertragszweck;294
5.5.3.3.3.2;bb) Gefährdung des Vertragszwecks;295
5.5.3.4;4. Ergebnis: Wettbewerbsverbot durch ergänzende Vertragsauslegung;296
5.6;F. Ergebnis;297
6;Viertes Kapitel: Inhaltliche Ausgestaltung des Verbotes;298
6.1;A. Darstellung des Auslegungsziels;298
6.1.1;I. Kein Rückgriff auf § 60 Abs. 1 HGB;298
6.1.2;II. Ermittlung des objektivierten hypothetischen Parteiwillens;299
6.1.3;III. Maßgeblicher Auslegungszeitpunkt;300
6.1.4;IV. Ungeeignete Ansätze zur inhaltlichen Ausgestaltung;301
6.1.4.1;1. Kein Rückgriff auf das Sozialstaatsprinzip;301
6.1.4.2;2. Kein Rückgriff auf die Treuepflicht;302
6.2;B. Schritte zur Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens;304
6.2.1;I. Ermittlung der subjektiven Wertungen;305
6.2.1.1;1. Allgemeine Darstellung des Vorgehens;305
6.2.1.2;2. Die subjektiven Kriterien;306
6.2.1.2.1;a) Der Zweck des Arbeitsvertrages und die darin verkörperten Parteiinteressen als Ausgangspunkt;306
6.2.1.2.1.1;aa) Entgeltbezogene Interessen des Arbeitnehmers;306
6.2.1.2.1.2;bb) Persönlichkeitsbezogene Interessen des Arbeitnehmers;307
6.2.1.2.1.3;cc) Interessenslage des Arbeitgebers;308
6.2.1.2.2;b) Kriterien zur Konkretisierung der im Vertrag niedergelegten Interessen;309
6.2.1.2.2.1;aa) Umfang der Beschäftigung als Einflussfaktor;310
6.2.1.2.2.2;bb) Vertragliches Synallagma;311
6.2.1.2.2.3;cc) Stellung des Arbeitnehmers in Betrieb und Qualifikation;313
6.2.1.2.2.4;dd) Fortsetzung der Vertragslinie durch niedergelegte Regelungen;315
6.2.1.2.2.4.1;(1) Regelungen zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot;315
6.2.1.2.2.4.2;(2) Regelungen im Zusammenhang mit späterer Selbstständigkeit;316
6.2.1.2.2.5;ee) Höchstpersönlichkeit der Diensterbringung;316
6.2.2;II. Gewichtung der festgestellten subjektiven Interessen und Rückbindung an Treu und Glauben;318
6.2.2.1;1. Der Einfluss der Verfassung auf das Auslegungsergebnis;318
6.2.2.1.1;a) Keine unmittelbare Drittwirkung;319
6.2.2.1.2;b) Bloß mittelbare Drittwirkung;320
6.2.2.2;2. Zu berücksichtigende Grundrechtspositionen von Arbeitnehmer und Arbeitgeber;321
6.2.2.2.1;a) Die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG;322
6.2.2.2.1.1;aa) Die besondere Bedeutung der Berufsfreiheit;322
6.2.2.2.1.1.1;(1) Persönlichkeitsbezug des Art. 12 Abs. 1 GG;323
6.2.2.2.1.1.2;(2) Sicherung der Existenzgrundlage;324
6.2.2.2.1.1.3;(3) Folgen für die ergänzende Auslegung;325
6.2.2.2.1.2;bb) Der Schutzbereich der Berufsfreiheit;325
6.2.2.2.1.2.1;(1) Persönlicher Schutzbereich;326
6.2.2.2.1.2.2;(2) Sachlicher Schutzbereich;327
6.2.2.2.1.2.2.1;(a) Gewerbe- und Arbeitnehmerfreiheit;327
6.2.2.2.1.2.2.2;(b) Nebenberufe;329
6.2.2.2.1.2.2.3;(c) Die Unternehmerfreiheit;332
6.2.2.2.1.3;cc) Zusammenfassende Würdigung;335
6.2.2.2.2;b) Die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG;337
6.2.2.2.2.1;aa) Der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG;339
6.2.2.2.2.2;bb) Speziell: Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb;340
6.2.2.2.2.2.1;(1) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts;341
6.2.2.2.2.2.2;(2) Argumentative Auseinandersetzung;342
6.2.2.2.2.3;cc) Zusammenfassende Würdigung;346
6.2.2.2.3;c) Die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG;347
6.2.2.3;3. Das einfache Recht als Mittel zur Begrenzung;348
6.2.2.3.1;a) Das Arbeitnehmerschutzrecht;348
6.2.2.3.1.1;aa) Der gesetzliche Arbeitszeitschutz;349
6.2.2.3.1.1.1;(1) Das Arbeitszeitgesetz als allgemeine Regelung;349
6.2.2.3.1.1.2;(2) Spezialgesetzliche Regelungen;352
6.2.2.3.1.2;bb) Das Bundesurlaubsgesetz;353
6.2.2.3.2;b) Das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung;354
6.2.2.4;4. Einfachgesetzliche Grundwertungen als Hilfsmittel zur Inhaltsfassung;355
6.2.2.4.1;a) Die gesetzgeberische Konzeption von § 60 Abs. 1 HGB;356
6.2.2.4.1.1;aa) Überblick über dessen Bedeutungsgehalt;356
6.2.2.4.1.1.1;(1) Keine Übertragbarkeit des zentralen Bedeutungsgehalts;357
6.2.2.4.1.1.2;(2) Allenfalls Übertragbarkeit einzelner Sekundäraspekte;357
6.2.2.4.1.2;bb) § 60 Abs. 1 HGB als vor- oder nachkonstitutionelles Recht;358
6.2.2.4.1.2.1;(1) Anforderungen an ein nachkonstitutionelles Gesetz;359
6.2.2.4.1.2.2;(2) § 60 Abs. 1 HGB als nachkonstitutionelles Gesetz;361
6.2.2.4.2;b) Die gesetzgeberische Interessenbewertung im Rahmen der §§ 74 ff. HGB;363
6.2.2.4.2.1;aa) Allgemeine Begründung des Rückgriffs auf §§ 74 ff. HGB;363
6.2.2.4.2.2;bb) Relativierung der Möglichkeit zur Übertragung;364
6.2.2.4.2.3;cc) Methode zur Erkenntnisgewinnung;365
6.2.2.4.2.4;dd) Der HGB-Gesetzgeber von 1897 zum nachvertraglichen Verbot;366
6.2.2.4.2.4.1;(1) Genese des Verbots im Gesetzgebungsprozess;367
6.2.2.4.2.4.2;(2) Vergleich der §§ 74, 75 HGB a.F. mit der heute gültigen Regelung;367
6.2.2.4.2.4.3;(3) Aussagen in den Gesetzgebungsmaterialien;368
6.2.2.4.2.4.4;(4) Kriterien zur Ausgestaltung;369
6.2.2.4.2.4.4.1;(a) Wettbewerbswirtschaft spricht gegen Verbot;369
6.2.2.4.2.4.4.2;(b) Kein Verbot alleine aufgrund Kenntnistransfer;370
6.2.2.4.2.4.4.3;(c) Individuelle Gefahr für den Arbeitgeber zu berücksichtigen;371
6.2.2.4.2.4.5;(5) Faktische Einbindung in das vertragliche Synallagma;372
6.2.2.4.2.5;ee) Die Novellierung im Jahre 1914;373
6.2.2.5;5. Die Wirtschafts- und Wettbewerbsordnung als Korrektiv;375
6.2.2.5.1;a) Die Wirtschaftsverfassung;375
6.2.2.5.1.1;aa) Wirtschaftspolitische Neutralität des Grundgesetzes;375
6.2.2.5.1.2;bb) Ordnung durch einzelne verfassungsrechtliche Bestimmungen;376
6.2.2.5.1.3;cc) Konklusion;379
6.2.2.5.2;b) Die Wettbewerbsordnung der Bundesrepublik Deutschland;380
6.3;C. Zusammenfassende Würdigung;382
6.3.1;I. Keine Unzulässigkeit jedweder Nebentätigkeit;383
6.3.2;II. Untersagung eines nachträglich aufgenommenen Gewerbebetriebes;383
6.3.3;III. Abwägung bei anderen Wettbewerbstätigkeiten;385
6.3.3.1;1. Anfänglicher Gewerbebetrieb des Arbeitnehmers;385
6.3.3.2;2. Zweitarbeitsverhältnis;386
6.3.4;IV. Zweifelsregelung;388
7;Fünftes Kapitel: Inhaltliche Ausgestaltung des § 60 Abs. 1 HGB;389
7.1;A. Beschränkung der Darstellung: keine Lösung von Detailfragen;389
7.2;B. Überprüfung der Praxis zur verfassungsmäßigen Auslegung;389
7.2.1;I. Anknüpfung für die «verfassungsmäßige Auslegung»;390
7.2.2;II. Vorgehen des Bundesarbeitsgerichts;390
7.2.3;III. Möglichkeit der rangkonformen Rechtsanwendung des § 60 Abs. 1 HGB;391
7.2.3.1;1. Grundsätzliches Erfordernis rangkonformer Rechtsanwendung;392
7.2.3.1.1;2 Allgemeine Kennzeichen und Anforderungen rangkonformer Rechtsanwendung;393
7.2.3.2;3. Grenzen systemkonformer Rechtsanwendung;395
7.2.3.3;4. Überprüfung im Einzelfall;397
7.2.3.3.1;a) Nachkonstitutionalität des Wettbewerbsverbotes;397
7.2.3.3.2;b) Bestehen mehrere Auslegungsoptionen?;397
7.2.3.3.3;c) Ergebnis;399
8; Fazit;401
9; Thesen;404
