E-Book, Deutsch, Band 63, 524 Seiten, Format (B × H): 153 mm x 227 mm
Die Begrenzung individueller und kollektiver Vertragsfreiheit durch dispositives und zwingendes Gesetzesrecht
E-Book, Deutsch, Band 63, 524 Seiten, Format (B × H): 153 mm x 227 mm
Reihe: Studien zum deutschen und europäischen Arbeitsrecht
ISBN: 978-3-8452-8539-9
Verlag: Nomos
Format: PDF
Kopierschutz: Adobe DRM (»Systemvoraussetzungen)
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1;Cover;1
2; Einleitung;31
2.1; A. Tarifdispositives Recht;31
2.1.1; I. Grundgedanke tarifdispositiven Gesetzesrechts;31
2.1.2; II. Rechtshistorische Annäherung: Gemeinsame Entwicklung von Tarifvertrag, Arbeitnehmerschutzrecht und tarifdispositivem Gesetzesrecht;32
2.1.3; III. Tarifdispositives Recht als Dauerbaustelle der Arbeitsrechtswissenschaft;34
2.1.3.1; 1. Schrittmacher: Tatsächliche Entwicklungen;34
2.1.3.2; 2. Der Zusammenhang von Gestaltungsfreiheit, Kräfteungleichgewichten und Fehlentwicklungen;38
2.2; B. Untersuchungsgegenstand;41
2.2.1; I. Untersuchte Frage;41
2.2.2; II. Präzisierung: (Tarif?)dispositives Recht und Rechtmäßigkeit von (Tarif?)verträgen;42
2.2.3; III. Bisherige Untersuchungen;45
2.2.3.1; 1. Tarifdispositives Recht;45
2.2.3.2; 2. Parallelen im Bürgerlichen Recht;47
2.3; C. Unterfragen und Gang der Darstellung;49
3; Kapitel 1 Grundlagen: Private Gestaltungsfreiheit und staatliches Recht;50
3.1; A. Rechtliche Wirkung privater Regeln;50
3.1.1; I. Grundlegende Begriffe;50
3.1.1.1; 1. Recht;50
3.1.1.2; 2. Regel;52
3.1.1.3; 3. Rechtsnorm;52
3.1.1.4; 4. Private Rechtsetzung;53
3.1.1.5; 5. Gestaltungsfreiheit und Vertragsfreiheit;55
3.1.2; II. Entstehung der rechtlichen Wirkung privater Regeln;55
3.1.2.1; 1. Die Geltung von Recht;56
3.1.2.2; 2. Zweigleisigkeit der Entstehung rechtlicher Wirkung privater Regeln;58
3.1.2.3; 3. Bedeutung der Autonomie;61
3.1.2.3.1; a) Autonome Regelbildung als Voraussetzung der rechtlichen Wirkung;61
3.1.2.3.2; b) Zusammenspiel von Autonomie und Anerkennung durch den Aktstyp;63
3.1.2.4; 4. Andere Erklärungsmodelle;65
3.1.2.4.1; a) Originäre Rechtsregelungsbefugnis;65
3.1.2.4.2; b) Delegation staatlicher Rechtsregelungsbefugnis;67
3.1.2.4.3; c) Besonderheiten bei der Setzung von Tarifvertragsnormen?;69
3.1.2.4.3.1; aa) Einordnung;69
3.1.2.4.3.2; bb) Lehre von der mitgliedschaftlichen Legitimation und „kollektiv ausgeübte Privatautonomie“;69
3.1.2.4.3.2.1; (1) Ausgangspunkt;69
3.1.2.4.3.2.2; (2) Herleitung der Tarifautonomie;70
3.1.2.4.3.2.3; (3) Die Erklärung der Wirkung der Tarifnormen;74
3.1.3; III. Kollision von autonomen Rechtsregeln und staatlichem Recht;75
3.1.3.1; 1. Vorliegen von Kollisionen;75
3.1.3.2; 2. Notwendigkeit der Auflösung von Kollisionen;76
3.1.3.3; 3. Auflösung von Kollisionen;78
3.1.3.3.1; a) Insbesondere: Der Satz „lex superior derogat legi inferiori“ und der Stufenbau der Rechtsordnung;78
3.1.3.3.2; b) Kollision zwischen autonomem und staatlichem Recht;80
3.1.3.3.2.1; aa) Höherer Rang staatlichen Rechts;80
3.1.3.3.2.2; bb) Folgen von Kollisionen zwischen autonomen Rechtsregeln und staatlichem Recht;80
3.2; B. Grundrechte und Anerkennung autonomer Gestaltungen;82
3.2.1; I. Eingriff und Ausgestaltung;82
3.2.1.1; 1. Eingriff;82
3.2.1.2; 2. Ausgestaltung;84
3.2.1.3; 3. Abgrenzung;85
3.2.1.4; 4. (Tarif?)dispositives Recht – Eingriff oder Ausgestaltung?;88
3.2.2; II. Staatliche Schutzpflichten;91
3.2.2.1; 1. Allgemeines;91
3.2.2.2; 2. Staatliche Schutzpflicht und private Gestaltungsfreiheit;92
3.2.2.3; 3. Insbesondere: Staatliche Schutzpflichten und Tarifvertrag;96
3.2.2.3.1; a) Ausgangspunkt;96
3.2.2.3.2; b) Strukturelle Unterlegenheit und ungewöhnlich belastende Folgen;96
3.2.2.3.3; c) Unentrinnbarkeit der staatlichen Schutzpflicht;99
3.2.2.3.4; d) Kein Grundrechtsverzicht durch Verbandsbeitritt;100
3.2.2.3.5; e) Zwischenergebnis;101
3.2.3; III. Bindung privater Regler an die Grundrechte?;102
3.2.3.1; 1. Geklärtes im Bürgerlichen Recht;102
3.2.3.2; 2. Ungeklärtes im kollektiven Arbeitsrecht;103
3.2.3.3; 3. Hier zugrundegelegte Auffassung: Konsequente Anwendung der staatlichen Schutzpflichten-Verpflichtung;105
3.3; C. Zwischenergebnis;106
4; Kapitel 2 Struktur (tarif?)dispositiven Rechts;108
4.1; A. Die Dispositionswirkung;108
4.1.1; I. Ausgangspunkt;108
4.1.2; II. „Mutationstheorie“: Geltungsveränderung von Recht;108
4.1.2.1; 1. Der Gedanke der „mutatio iuris“;108
4.1.2.2; 2. Jus publicum privatorum pactis mutari non potest – Missachtung der Absolutheit der Geltung von Recht;109
4.1.2.3; 3. Fortleben der Mutationstheorie;112
4.1.3; III. Dispositivität als Anwendungsvorbehalt;112
4.1.3.1; 1. Die Unterscheidung von Geltung und Anwendbarkeit;113
4.1.3.2; 2. Zwei Regelebenen;114
4.1.3.2.1; a) Anwendungsvorbehalte im Recht;114
4.1.3.2.2; b) Sachregel und Statusregel;116
4.1.3.3; 3. Die Auflösung der Kollision von Sachregeln und abweichenden Rechtsregeln durch die Statusregel;118
4.1.3.3.1; a) Ausgangspunkt;118
4.1.3.3.2; b) Die Statusregel als Kollisionsregel;118
4.1.3.3.3; c) „Pactum derogat legi dispositivae“?;119
4.2; B. Begriff und Merkmale dispositiven Rechts;120
4.2.1; I. Merkmale dispositiven Rechts und Voraussetzungen der Disposition;120
4.2.1.1; 1. Klassische Begriffsbestimmung;120
4.2.1.2; 2. Das Dispositionssubjekt;121
4.2.1.3; 3. Das Dispositionsobjekt;122
4.2.1.4; 4. Der Dispositionsakt;123
4.2.1.4.1; a) Ausgangspunkt;123
4.2.1.4.2; b) Anforderungen an den Dispositionsakt;124
4.2.1.4.3; c) Tarifdispositives Recht;125
4.2.1.4.4; d) Begriffliche Systematisierung;126
4.2.1.4.5; e) Kirchliche Arbeitsvertragsrichtlinien;127
4.2.1.5; 5. Dispositionsanforderungen;127
4.2.1.5.1; a) Zweck von Dispositionsanforderungen;128
4.2.1.5.2; b) Anforderungen an den Dispositionsinhalt;128
4.2.2; II. Begriff des dispositiven Rechts;131
4.2.2.1; 1. Dispositives Recht;131
4.2.2.2; 2. Tarifdispositives Gesetzesrecht;131
4.2.3; III. Abgrenzungen;132
4.2.3.1; 1. Andere Bezeichnungen für dispositives Recht;132
4.2.3.2; 2. Verbotsgesetze;134
4.3; C. Zwischenergebnis;135
5; Kapitel 3 Private Gestaltungsfreiheit und (tarif?)dispositives Gesetzesrecht;137
5.1; A. Ausgangspunkt: Determinanten privater Gestaltungsfreiheit;137
5.1.1; I. Determinanten;137
5.1.2; II. Beispiel: § 276 BGB;137
5.1.3; III. Gang der Darstellung;138
5.2; B. Generalklauseln, generalklauselartige Grundsätze und dispositives Recht;139
5.2.1; I. Generalklauseln, dispositives Recht und private Gestaltungsfreiheit;139
5.2.1.1; 1. Bürgerliches Recht;140
5.2.1.1.1; a) Dispositives Recht und die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe;140
5.2.1.1.2; b) „AGB-Kontrolle“ als allgemeine Angemessenheitskontrolle am Maßstab der „wesentlichen Grundgedanken“ dispositiven Gesetzesrechts;141
5.2.1.1.3; c) Generalklauseln als faktische Anforderungen an den Dispositionsinhalt;143
5.2.1.2; 2. Besonderheiten des Tarifrechts;143
5.2.1.2.1; a) § 242 BGB und die Lehre von der „Unzumutbarkeit“;144
5.2.1.2.2; b) § 138 BGB;148
5.2.2; II. Die Bindung an generalklauselartige „Grundsätze“;151
5.2.3; III. Zwischenergebnis;153
5.3; C. Feststellung privater Gestaltungsfreiheit durch Auslegung von Gesetzesrecht;154
5.3.1; I. Methodischer Ausgangspunkt: Auslegung von Statusregeln;154
5.3.2; II. Grammatische Auslegung;155
5.3.3; III. Systematische Auslegung;155
5.3.3.1; 1. Ausgangspunkt;155
5.3.3.2; 2. Grundsätzlich kein allgemeines gesetzgeberisches Konzept zum Status von Rechtsnormen;156
5.3.3.2.1; a) Konzept des BGB;156
5.3.3.2.2; b) Andere Gesetze;157
5.3.3.3; 3. Besonderheiten des tarifdispositiven Rechts;159
5.3.3.3.1; a) Das Günstigkeitsprinzip;159
5.3.3.3.1.1; aa) Regelung in § 4 Abs. 3 TVG;159
5.3.3.3.1.2; bb) Verhältnis Tarifvertrag – Gesetz;162
5.3.3.3.1.2.1; (1) Das Günstigkeitsprinzip als vom Grundgesetz vorgegebene Statusregel für staatliches Recht?;164
5.3.3.3.1.2.2; (2) Das Günstigkeitsprinzip als ungeschriebene einfachrechtliche Statusregel für staatliches Recht?;165
5.3.3.3.1.3; cc) Zwischenergebnis;169
5.3.3.3.2; b) Kein „verdeckt“ tarifdispositives Recht;169
5.3.3.3.3; c) Abweichung von individualvertrags- und betriebsvereinbarungsdispositiven Rechtsregeln durch Tarifvertrag;171
5.3.4; IV. Historisch-genetische Auslegung;172
5.3.5; V. Auslegung nach dem Sinn des Gesetzes;173
5.3.5.1; 1. Teleologische Auslegung eines Tatbestandsmerkmals;173
5.3.5.2; 2. Ermittlung des Sinns des Gesetzes;174
5.3.5.2.1; a) Auslegungsmittel und Auslegungsziel;174
5.3.5.2.2; b) Kein automatischer Schluss von Schutzzielen der Sachregel auf den Tatbestand der Statusregel;176
5.3.5.2.3; c) Zwischenergebnis;179
5.3.6; VI. Systemkonforme Auslegung;180
5.3.6.1; 1. Ausgangspunkt;180
5.3.6.2; 2. Unionsrecht;181
5.3.6.2.1; a) Kurze Grundlegung: Unionsrecht und privates Rechtsregeln;181
5.3.6.2.2; b) Unionsrechtskonforme Auslegung;183
5.3.6.2.2.1; aa) Richtlinienkonforme Auslegung und richtlinienkonforme Rechtsfortbildung;183
5.3.6.2.2.2; bb) Konformauslegung anhand unmittelbar anwendbaren Unionsrechts;186
5.3.6.3; 3. Verfassungsrecht;187
5.3.6.4; 4. Zusammenschau: Private Disposition und systemkonforme Auslegung;187
5.3.7; VII. Zwischenergebnis: Möglichkeiten und Grenzen der Auslegung;188
5.4; D. Nicht durch Auslegung zu ermittelnde Beschränkungen privater Gestaltungsfreiheit durch dispositives Recht?;190
5.4.1; I. „Gemeinwohlbindung“ privaten Rechtsregelns?;191
5.4.1.1; 1. Ausgangspunkt: Begriff des Gemeinwohls;191
5.4.1.2; 2. Gemeinwohlbindung in der Rechtsprechung;194
5.4.1.3; 3. Rechtsbindung an das Gemeinwohl?;196
5.4.1.3.1; a) Ausgangspunkt;196
5.4.1.3.2; b) Delegationstheorie und Theorie der originären Rechtsetzungsbefugnis;196
5.4.1.3.3; c) Gemeinwohlbindung aus der Stellung des Einzelnen in der „Gemeinschaft“?;197
5.4.1.3.4; d) Beachtung des Gemeinwohls als Verfassungserwartung des Grundgesetzes;201
5.4.1.3.5; e) Sonderentwicklungen im kollektiven Arbeitsrecht;204
5.4.1.3.5.1; aa) Primär eigennütziges oder primär fremdnütziges Verständnis der Tarifautonomie?;204
5.4.1.3.5.2; bb) Arbeitskampfrecht;208
5.4.1.3.6; f) Gemeinwohl als Topos der „guten Sitten“;210
5.4.1.4; 4. Zwischenergebnis;210
5.4.2; II. „Richtigkeitsgewähr“ und (tarif?)dispositives Gesetzesrecht;211
5.4.2.1; 1. Ausgangspunkt;211
5.4.2.2; 2. Grundlage und systematische Einordnung der Lehre von der „Richtigkeitsgewähr“;212
5.4.2.2.1; a) Schmidt-Rimpler und die „Richtigkeitsgewähr“ des Individualvertrags;212
5.4.2.2.2; b) Heutige Bedeutung der „Richtigkeitsgewähr“;214
5.4.2.2.3; c) Einordnung;216
5.4.2.2.3.1; aa) Richtigkeitsgewähr und Höherrangiges Recht;216
5.4.2.2.3.2; bb) Eingriffsabwehr und Eingriffsrechtfertigung;217
5.4.2.2.3.3; cc) Der Richtigkeitsgedanke als Appell an den Gesetzgeber;218
5.4.2.3; 3. Folgerungen für die Gestaltungsfreiheit bei tarifdispositivem Recht?;219
5.4.2.3.1; a) Inhaltskontrolle bei und aufgrund fehlender Parität?;219
5.4.2.3.2; b) Ungeschriebene gesteigerte Anforderungen an die Tariffähigkeit und besonderes Repräsentativitätserfordernis?;222
5.4.2.3.3; c) Nur „Modifikationen“ wegen nicht vorausgesetzter „Richtigkeitsgewähr“;224
5.4.2.4; 4. Zwischenergebnis;226
5.4.3; III. Beschränkungen aus dem „Wesen“ dispositiven Rechts;226
5.4.3.1; 1. „Ermächtigung“ durch dispositives Recht?;228
5.4.3.1.1; a) Bedeutung der Frage für die private Gestaltungsfreiheit;228
5.4.3.1.1.1; aa) Historischer Ausgangspunkt;228
5.4.3.1.1.1.1; (1) Savignys Deutung des dispositiven Rechts als Ergänzung des unvollständigen Parteiwillens;228
5.4.3.1.1.1.2; (2) Bülows Gegenkonzeption des dispositiven Rechts als Medium des Transports der staatlichen Ordnung;229
5.4.3.1.1.2; bb) Ermächtigung und Einschränkung der Gestaltungsfreiheit;230
5.4.3.1.2; b) Positionierung von Rechtsprechung und Literatur;232
5.4.3.1.2.1; aa) Positionierung der kollektivarbeitsrechtlichen Rechtsprechung?;233
5.4.3.1.2.2; bb) Positionierung der kollektivarbeitsrechtlichen Literatur;234
5.4.3.1.3; c) Ermächtigung durch dispositives Recht in der geltenden Rechtsordnung?;236
5.4.3.1.3.1; aa) Delegationstheorien und Erklärung der Rechtwerdung privaten Handelns;236
5.4.3.1.3.1.1; (1) Konzeptionelle Mängel einer „Delegation“ als Zuständigkeitsübertragung;236
5.4.3.1.3.1.2; (2) Privates Recht aufgrund staatlicher Ermächtigung?;238
5.4.3.1.3.1.3; (3) Publizierungserfordernisse, Staatsaufsicht, Pflicht zur Wahrnehmung;239
5.4.3.1.3.2; bb) Lösung auf Basis der geltenden Rechtsordnung: Aufteilung in Autonomie (Zuständigkeit), Aktstyp (Befugnis) und Nichtverstoß gegen höherrangiges Recht;239
5.4.3.1.3.3; cc) Keine rechtlichen Folgen einer rein faktischen „Indienstnahme“;242
5.4.3.1.3.4; dd) Zwischenergebnis;243
5.4.3.1.4; d) Bestehen von Besonderheiten des tarifdispositiven Rechts: Ermächtigung durch Ausweitung der personellen oder sachlichen Reichtweite der Tarifautonomie?;244
5.4.3.1.4.1; aa) Tarifdispositives Recht und Außenseiterwirkung – personelle Reichweite der Tarifautonomie;245
5.4.3.1.4.1.1; (1) Ausgangspunkt: „staatsmandatarischen“ Tätigwerden;245
5.4.3.1.4.1.1.1; (a) These: Staatsmandat und Inhaltsbindung;245
5.4.3.1.4.1.1.2; (b) Hintergrund: Lehre von der mitgliedschaftlichen Legitimation;246
5.4.3.1.4.1.1.3; (c) Widersprüchlichkeiten der Annahme eines „staatsmandatarischen” Tätigwerdens;247
5.4.3.1.4.1.2; (2) Personelle Reichweite der Tarifautonomie;250
5.4.3.1.4.1.2.1; (a) Ausgangspunkt;250
5.4.3.1.4.1.2.2; (b) Rechtsprechung des BVerfG und Ordnungswirkung;252
5.4.3.1.4.1.2.3; (c) Autonomiebegriff, Wortlaut und Systematik des Art. 9 Abs. 3 GG;253
5.4.3.1.4.1.2.4; (d) Ordnung auch mit Außenseiterberührung als Funktionsbedingung der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen;253
5.4.3.1.4.1.2.5; (e) Zwischenergebnis;256
5.4.3.1.4.1.3; (3) Schutz der Außenseiter und Mitglieder gegenüber dem Tarifvertrag;257
5.4.3.1.4.1.3.1; (a) Ausgangspunkt;257
5.4.3.1.4.1.3.2; (b) Aktualisierung staatlicher Schutzpflichten bei tarifdispositivem Recht;258
5.4.3.1.4.1.3.3; (c) Wesentlichkeitsvorbehalt;259
5.4.3.1.4.1.3.4; (d) Unmittelbare und mittelbare Einwirkung von Tarifverträgen auf die Einzelnen – Entscheidung des BAG vom 29. 7. 2009;263
5.4.3.1.4.1.3.5; (e) Zwischenergebnis;266
5.4.3.1.4.1.4; (4) Zwischenergebnis;266
5.4.3.1.4.2; bb) Tarifdispositives Gesetzesrecht und Verschlechterung gegenüber der gesetzlichen Sachregel – sachliche Reichweite der Tarifautonomie;267
5.4.3.1.4.2.1; (1) Ausgangspunkt: Die Überlegung Kohtes – „sachnahe Konkretisierung“;267
5.4.3.1.4.2.2; (2) Delegation wegen Mitwirkung bei der Erfüllung staatlicher Schutzpflichten?;267
5.4.3.1.4.2.3; (3) Umfasst die Tarifautonomie in sachlicher Hinsicht nur Arbeitnehmerschutz?;268
5.4.3.1.4.2.3.1; (a) Hintergrund: „Eingriffsdogmatisches“ vs. „kompetenzparalleles“ Verständnis von Art. 9 Abs. 3 GG;268
5.4.3.1.4.2.3.2; (b) Trennung von Zuständigkeit und Abwehrrecht;269
5.4.3.1.4.2.3.3; (c) Tarifautonomie als umfassende Zuständigkeit zur Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen;270
5.4.3.1.5; e) Zwischenergebnis;273
5.4.3.2; 2. Beschränkung aufgrund einer „Ordnungsfunktion“ oder „Leitbildfunktion“ dispositiven Rechts?;274
5.4.3.2.1; a) Ausgangspunkt;274
5.4.3.2.2; b) Die Entwicklung des Ordnungsverständnisses im Bürgerlichen Recht;276
5.4.3.2.2.1; aa) Stammler: Dispositives Recht als objektive Ordnung;276
5.4.3.2.2.2; bb) Raiser: Dispositives Recht als Maßstab für die immanenten Schranken zugeteilter Freiheiten;277
5.4.3.2.2.3; cc) Die Ausformung des Ordnungsgedankens bei Nipperdey;279
5.4.3.2.2.4; dd) Aufnahme des Ordnungsverständnisses in Form des Leitbildgedankens in der AGB- Rechtsprechung und im AGBG;281
5.4.3.2.2.4.1; (1) Ausgangspunkt;281
5.4.3.2.2.4.2; (2) „Leitbildfunktion”;283
5.4.3.2.2.4.3; (3) Institutionenlehre und Missbrauchsgedanke;284
5.4.3.2.3; c) Der Ordnungsgedanke und der Leitbildgedanke im kollektiven Arbeitsrecht;287
5.4.3.2.3.1; aa) Ausgangspunkt;287
5.4.3.2.3.2; bb) Erfordernis eines Sachgrunds zur Abweichung auch für den Tarifvertrag;288
5.4.3.2.3.3; cc) Die Bindung an die „Tragenden Grundsätze des Arbeitsrechts“;290
5.4.3.2.3.3.1; (1) Ausgangspunkt;290
5.4.3.2.3.3.2; (2) Die Entscheidung des BAG vom 3. 10. 1969;290
5.4.3.2.3.3.3; (3) Verständnis der „tragenden Grundsätze“ in der Literatur;292
5.4.3.2.3.3.3.1; (a) Verständnis als Verbot der Gesetzesumgehung?;292
5.4.3.2.3.3.3.2; (b) Bindung an die „ordnungspolitischen Grundentscheidungen” der Rechtsordnung?;294
5.4.3.2.3.3.3.3; (c) Mindestschutz vor Verschlechterung?;295
5.4.3.2.3.3.4; (4) Bewertung: Ausdruck des Respekts vor tarifvertraglicher Gestaltung?;296
5.4.3.2.3.3.5; (5) Zwischenergebnis;297
5.4.3.2.3.4; dd) Beschränkung auf eine „den Grundsatz wahrende Einzelausformung“?;297
5.4.3.2.3.5; ee) Zwischenergebnis;301
5.4.3.2.4; d) Unvereinbarkeit der Ableitung von Einschränkungen der Gestaltungsfreiheit aus der „Ordnungsfunktion“ dispositiven Rechts mit der geltenden Rechtsordnung;302
5.4.3.2.4.1; aa) Ausgangspunkt;302
5.4.3.2.4.2; bb) Ordnungsfunktion und Ordnungswirkung dispositiven Rechts;303
5.4.3.2.4.3; cc) Verständnis des dispositiven Rechts als Spiegel des Verständnisses privater Freiheit;305
5.4.3.2.4.3.1; (1) Ausgangspunkt;305
5.4.3.2.4.3.2; (2) Freiheit und rechtliche Selbstbestimmung als oberster Wert;306
5.4.3.2.4.3.3; (3) „Gerechtigkeit“ oder Gemeinschaft als oberster Wert;308
5.4.3.2.4.3.4; (4) Der Mittelweg des Grundgesetzes;313
5.4.3.2.4.4; dd) Unbeachtlichkeit anderer Begründungen;318
5.4.3.2.4.5; ee) Methodische Bedenken – Überwindung institutionellen Rechtsdenkens;320
5.4.3.2.5; e) Zwischenergebnis;323
5.4.4; IV. Zwischenergebnis: Nicht durch Auslegung zu ermittelnde Beschränkungen privater Gestaltungsfreiheit durch dispositives Recht;323
5.5; E. Feststellung dispositiven Rechts durch Rechtsfortbildung;326
5.5.1; I. Ausgangspunkt;326
5.5.2; II. Lücken im Recht bei fehlender und bestehender Statusregel;327
5.5.2.1; 1. Grundlagen;327
5.5.2.1.1; a) Die Lücke als Voraussetzung der Rechtsfortbildung;327
5.5.2.1.2; b) Die Lücke im engeren Sinn;331
5.5.2.1.3; c) Die Lücke im weiteren Sinn;333
5.5.2.2; 2. Lücken im engeren Sinn bei bestehender Statusregel –insbesondere bei tarifdispositivem Recht;334
5.5.2.2.1; a) Ausgangspunkt;334
5.5.2.2.2; b) Lückenfeststellung anhand „der“ Zwecke dispositiven Rechts oder Maßgeblichkeit der einzelnen Norm?;335
5.5.2.2.2.1; aa) Dispositives Recht im Allgemeinen;335
5.5.2.2.2.2; bb) Tarifdispositives Recht im Besonderen;339
5.5.2.2.2.2.1; (1) Ausgangspunkt;339
5.5.2.2.2.2.2; (2) Stets bezweckter Schutz?;340
5.5.2.2.2.2.2.1; (a) Ausgangspunkt;340
5.5.2.2.2.2.2.2; (b) Verfolgt der Gesetzgeber bei arbeitsrechtlicher Gesetzgebung stets ein Schutzanliegen gegenüber Arbeitnehmern?;340
5.5.2.2.2.2.2.3; (c) Kein “Unterlaufen” des Schutzanliegens?;341
5.5.2.2.2.3; cc) Zwischenergebnis;343
5.5.2.2.3; c) Nicht hinreichende Richtlinienumsetzung;344
5.5.2.2.4; d) Rechtsfortbildung zur Erfüllung von Schutzpflichten;348
5.5.2.2.4.1; aa) Ausgangspunkt;348
5.5.2.2.4.2; bb) Schutzpflichtenerfüllung und Methode der Rechtsfortbildung im Zivilrecht;350
5.5.2.2.5; e) Lücke durch erwartungswidrige Entwicklung der Tarifautonomie?;354
5.5.2.2.5.1; aa) Ausgangspunkt;354
5.5.2.2.5.2; bb) Voraussetzungen der nachträglichen Gesetzeslücke;355
5.5.2.2.5.3; cc) Tariffähigkeit als unzureichende Anforderung?;356
5.5.2.2.5.4; dd) Zwischenergebnis;359
5.5.2.2.6; f) Bildung von Fallgruppen der Lückenwahrscheinlichkeit bei tarifdispositivem Gesetzesrecht;359
5.5.2.2.6.1; aa) Ausgangspunkt: Gruppenbildung;359
5.5.2.2.6.2; bb) Gruppe 1: Verbindlicher Grundsatz;360
5.5.2.2.6.2.1; (1) Ausgangspunkt;360
5.5.2.2.6.2.2; (2) Einzelne tarifdispositive Normen;361
5.5.2.2.6.2.2.1; (a) § 13 Abs. 1 S. 1 BUrlG und § 4 Abs. 4 S. 1 EFZG;361
5.5.2.2.6.2.2.2; (b) § 76 Abs. 8 BetrVG;362
5.5.2.2.6.2.2.3; (c) § 86 BetrVG;364
5.5.2.2.6.2.2.4; (d) § 8 Abs. 4 S. 3 TzBfG;365
5.5.2.2.6.2.2.5; (e) § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG;366
5.5.2.2.6.3; cc) Gruppe 2: Genaue Grenzen durch Dispositionsanforderungen oder sehr begrenzte Abweichungsmöglichkeiten;367
5.5.2.2.6.3.1; (1) Ausgangspunkt;367
5.5.2.2.6.3.2; (2) Einzelne tarifdispositive Normen;367
5.5.2.2.6.3.2.1; (a) § 48 Abs. 2 ArbGG;367
5.5.2.2.6.3.2.2; (b) § 3 Abs. 1 BetrVG;368
5.5.2.2.6.3.2.3; (c) § 21a Abs. 1 S. 4 BetrVG;369
5.5.2.2.6.3.2.4; (d) § 38 Abs. 1 S. 5 BetrVG;369
5.5.2.2.6.3.2.5; (e) §§ 47 Abs. 4, 55 Abs. 4, 72 Abs. 4 BetrVG;370
5.5.2.2.6.3.2.6; (f) § 117 Abs. 2 S. 2 BetrVG;370
5.5.2.2.6.3.2.7; (g) § 13 Abs. 4 S. 1 TzBfG;371
5.5.2.2.6.3.2.8; (h) §§ 7, 12 ArbZG und § 21a JArbschG;371
5.5.2.2.6.3.2.9; (i) § 622 Abs. 4 S. 1 BGB;372
5.5.2.2.6.4; dd) Gruppe 3: Kein verbindlicher Grundsatz und keine genauen Grenzen;373
5.5.2.3; 3. Offene, anfängliche Lücken im engeren Sinn bei fehlender Statusregel;374
5.5.2.4; 4. Lücken im weiteren Sinn;376
5.5.3; III. Durchführung der Rechtsfortbildung;377
5.5.3.1; 1. Ausfüllen der Lücke;377
5.5.3.2; 2. Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung;378
5.5.4; IV. Zwischenergebnis: Feststellung dispositiven Rechts durch Rechtsfortbildung;379
5.6; F. Besonderheiten des Status von Richterrecht?;381
5.7; G. Ergebnis;385
6; Kapitel 4 Anwendung der Ergebnisse;389
6.1; A. Ausgangspunkt;389
6.2; B. Festlegung der Anzahl der Verlängerung oder der Höchstdauer von Befristungen von Arbeitsverträgen nach § 14 Abs. 2 S. 3 TzBfG;390
6.2.1; I. Ausgangspunkt;390
6.2.2; II. Meinungsstand;391
6.2.2.1; 1. Ausgangspunkt;391
6.2.2.2; 2. Rechtsprechung des BAG;392
6.2.2.3; 3. Literatur;394
6.2.2.4; 4. Zwischenergebnis;395
6.2.3; III. Stellungnahme;396
6.2.3.1; 1. Dominierender zwingender Grundsatz der Sachgrundbefristung?;396
6.2.3.1.1; a) Ausgangspunkt;396
6.2.3.1.2; b) „Leitbildcharakter“ staatlicher Sachregeln;396
6.2.3.1.3; c) Generalklauselartiger zwingender Grundsatz;398
6.2.3.1.4; d) Sachregeln als Gesichtspunkt bei Auslegung und Rechtsfortbildung;399
6.2.3.2; 2. Schluss auf Grenzen der tarifvertraglichen Gestaltungsfreiheit aus dem „Neugründungsprivileg“?;399
6.2.3.3; 3. Lösung durch Rechtsfortbildung;401
6.2.3.3.1; a) Ausgangspunkt: Lücke;401
6.2.3.3.2; b) Der Rahmen: Verhinderung von Befristungsmissbrauch und grundrechtliches Bestandsschutzinteresse;404
6.2.3.3.2.1; aa) Adressat der Richtlinie und der Schutzpflichten;405
6.2.3.3.2.2; bb) Der unionsrechtliche Rahmen: Konkretisierung des „Befristungsmissbrauchs“;406
6.2.3.3.2.3; cc) Der verfassungsrechtliche Rahmen: Schutzpflicht für Bestandsschutzinteressen;409
6.2.3.3.3; c) Ausfüllung der Lücke;411
6.2.3.3.3.1; aa) Bindung an einen Sachgrund;411
6.2.3.3.3.2; bb) Konkretisierung des Sachgrunds und Rechtsmissbrauchskontrolle;415
6.2.4; IV. Ergebnis;416
6.3; C. Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz in der Arbeitnehmerüberlassung, §§ 3 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 8 Abs. 1 AÜG n. F. (§§ 3 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 9 Nr. 2 Hs. 2 AÜG a. F.);417
6.3.1; I. Ausgangspunkt und Entwicklung;417
6.3.2; II. Meinungsstand;421
6.3.3; III. Eigene Lösung zur Bestimmung der Reichweite der Gestaltungsfreiheit;422
6.3.3.1; 1. Ausgangspunkt;422
6.3.3.2; 2. Auslegung von §§ 3 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 8 Abs. 1 AÜG n. F. (§§ 3 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 9 Nr. 2 Hs. 2 AÜG a. F.);423
6.3.3.2.1; a) Wortlaut und Systematik;423
6.3.3.2.2; b) Historie und Genese;423
6.3.3.2.2.1; aa) Erstes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt;423
6.3.3.2.2.2; bb) Erstes Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmer-Überlassungsgesetzes;425
6.3.3.2.3; c) Sinn des Gesetzes;427
6.3.3.2.4; d) Systemkonforme Auslegung;429
6.3.3.2.4.1; aa) Auslegung der nationalen Vorschrift;429
6.3.3.2.4.2; bb) Auslegung der Richtlinienvorschrift;429
6.3.3.2.4.2.1; (1) Art. 5 Abs. 2 RL 2008/104/EG;430
6.3.3.2.4.2.2; (2) Art. 5 Abs. 4 RL 2008/104/EG;431
6.3.3.2.4.2.3; (3) Art. 5 Abs. 3 RL 2008/104/EG;431
6.3.3.2.4.2.3.1; (a) Ausgangspunkt;431
6.3.3.2.4.2.3.2; (b) Achtung des Gesamtschutzes durch jeden wirksamen Tarifvertrag – bloßer Appell der Richtlinie?;432
6.3.3.2.4.3; cc) Zwischenergebnis;433
6.3.3.3; 3. Rechtsfortbildung;434
6.3.3.3.1; a) Lücke;434
6.3.3.3.1.1; aa) Lückenhaftigkeit des AÜG wegen fehlender Grenze;434
6.3.3.3.1.2; bb) Notwendigkeit der Fortbildung der Richtlinie oder bestehende Lohnuntergrenzen als hinreichende Grenze?;435
6.3.3.3.1.3; cc) Gleichlauf der tarifvertraglichen Gestaltungsfreiheit nach dem AÜG mit den Anforderungen der Leiharbeitsrichtlinie;436
6.3.3.3.1.4; dd) Lückenhaftigkeit auch der Leiharbeitsrichtlinie wegen fehlender Grenze;437
6.3.3.3.1.5; ee) Zwischenergebnis: Maßgeblichkeit der Fortbildung der Richtlinie, nicht des AÜG;438
6.3.3.3.2; b) Durchführung der Fortbildung der Richtlinie;438
6.3.4; IV. Ergebnis;439
7; Kapitel 5: Schlussbetrachtung: (Tarif?)dispositives Recht zwischen Autonomie und Heteronomie;440
7.1; A. Gestaltungsfreiheit, Kräfteungleichgewicht und Fehlentwicklung;440
7.2; B. Vermeidung von Fehlentwicklung durch Reduzierung von Gestaltungsfreiheit;443
7.2.1; I. Entwicklung bei Individualverträgen;443
7.2.2; II. Entwicklung bei Betriebsvereinbarungen;445
7.2.3; III. Entwicklung bei Tarifverträgen;447
7.2.3.1; 1. Ausgangspunkt;447
7.2.3.2; 2. Entwicklung von Einschränkungen der Gestaltungsfreiheit;450
7.2.3.2.1; a) Ausgangspunkt;450
7.2.3.2.2; b) Einschränkungen de lege ferenda;450
7.2.3.2.3; c) Arbeitsvertragliche Bezugnahmemöglichkeit als Problem;452
7.3; C. Vermeidung von Fehlentwicklung durch Reduzierung von Kräfteungleichgewichten;455
7.3.1; I. Ausgangspunkt;455
7.3.2; II. Stärkung der mitgliedschaftlichen Basis der Tarifautonomie;455
7.3.2.1; 1. Vitale Mitgliedschaft als Basis der Tarifautonomie;455
7.3.2.2; 2. Rechtsökonomische Grundlegung;456
7.3.2.3; 3. Der Ausbau und die exklusive Gestaltung tarifdispositiven Rechts als Anreiz?;461
7.3.2.3.1; a) Ausgangspunkt: „Rigidität“ und „Flexibilität“;461
7.3.2.3.2; b) Exklusive Anreize für Arbeitgeber?;461
7.3.2.3.3; c) Exklusive Anreize für Arbeitnehmer?;463
7.3.3; III. Streichung der arbeitsvertraglichen Bezugnahmemöglichkeit;464
7.3.4; IV. Einführung eines Repräsentativitätserfordernisses;466
7.3.4.1; 1. Ausgangspunkt;466
7.3.4.2; 2. Konzeptionelle Überlegungen;467
7.3.4.3; 3. Rechtlicher Rahmen;469
7.3.4.4; 4. Anregungen zu Operationalisierung und Messbarkeit der Repräsentativität aus dem Rechtsvergleich: Blick nach Frankreich;471
7.4; D. Hat tarifdispositives Recht eine Zukunft?;474
8; Kapitel 6: Zusammenfassung der wichtigsten Gesichtspunkte: Inwieweit und wodurch ist die private Gestaltungsfreiheit bei (tarif?)dispositivem Recht eingeschränkt?;479
9; Literaturverzeichnis;485
10; Personen- und Sachverzeichnis;521
