von der Höh Die Vorrats-SE als Problem der Gesetzesumgehung und des Rechtsmissbrauchs

1. Auflage 2017
ISBN: 978-3-8452-8607-5
Verlag: Nomos
Format: PDF
Kopierschutz: Adobe DRM (»Systemvoraussetzungen)

E-Book, Deutsch, Band 150, 382 Seiten, Format (B × H): 153 mm x 227 mm

Reihe: Düsseldorfer Rechtswissenschaftliche Schriften

Die SE als Rechtsform gewinnt immer weiter an Bedeutung. Einer der häufigsten Wege in die SE ist die Nutzung einer Vorrats-SE. Die Arbeit untersucht die Zulässigkeit dieser Variante sowohl aus gesellschafts- als auch aus arbeitsrechtlicher Perspektive. Insbesondere die Frage, ob und in welchen Fällen ein Arbeitnehmerverhandlungsverfahren bei der Aktivierung der Vorrats-SE, d.h. der Übertragung eines bestehenden Unternehmens auf die SE, durchgeführt werden muss, ist in der Praxis nach wie vor ungeklärt. Das Werk arbeitet heraus, dass es dabei methodisch maßgeblich auf die beiden allgemeinen Rechtsgrundsätze der Gesetzesumgehung und des Rechtsmissbrauchs ankommt. Die verschiedenen Varianten, wie ein bestehendes Unternehmen auf die Vorrats-SE übertragen wird, werden einzeln anhand beider Grundsätze untersucht, eingeordnet und einer differenzierten Lösung zugeführt.

Autoren/Hrsg.

von der Höh, Reimund Marc

Fachgebiete

• Rechtswissenschaften Wirtschaftsrecht Handels- und Gesellschaftsrecht AG und Aktienrecht, KGaA, SE
• Rechtswissenschaften Internationales Recht und Europarecht Europarecht Europäisches Handels-, Wirtschafts- und Gesellschaftsrecht, Währungsrecht

Inhaltsverzeichnis

1;Cover;1
2;1. Teil: Einführung;31
2.1;A. Einleitung;31
2.1.1;I. Entstehungsgeschichte der Rechtsform der SE;31
2.1.2;II. Rechtstatsächliche Verbreitung;33
2.2;B. Untersuchungsgegenstand und Struktur der Arbeit;36
3;2. Teil: Vorüberlegungen;38
3.1;A. Grundlagen zu Vorratsgesellschaften;38
3.1.1;I. Begriffsbestimmungen zu Vorratsgesellschaften;38
3.1.2;II. Der Umgang mit Vorratsgesellschaften im deutschen Recht;41
3.1.2.1;1. Die Vorratsgründung;41
3.1.2.2;2. Aktivierung einer Vorratsgesellschaft;42
3.1.2.2.1;a. Analoge Anwendung der Kapitalaufbringung dienender Gründungsvorschriften;42
3.1.2.2.1.1;aa. Materielle Ebene;44
3.1.2.2.1.2;bb. Formelle Ebene;48
3.1.2.2.1.3;cc. Begründung der herrschenden Ansicht;49
3.1.2.2.2;b. Tatbestände der Aktivierung;50
3.1.2.2.2.1;aa. Start der Geschäftstätigkeit;52
3.1.2.2.2.2;bb. Sacheinlage der Geschäftsanteile oder Vermögensgegenstände eines Unternehmens;53
3.1.2.2.2.3;cc. Kauf eines Unternehmens oder Unternehmensteils im Wege des asset deals;53
3.1.2.2.2.4;dd. Kauf einer Gesellschaft im Wege des share deals;53
3.1.2.2.2.5;ee. Die Vorratsgesellschaft als aufnehmender Rechtsträger einer umwandlungsrechtlichen Maßnahme;54
3.1.2.2.3;c. Einige kritische Anmerkungen zur herrschenden Meinung;54
3.1.2.2.3.1;aa. Das Stamm- bzw. Grundkapital als Preis für die Haftungsbeschränkung?;55
3.1.2.2.3.2;bb. Differenzierung zwischen Gesellschaft und Unternehmen;56
3.1.2.2.3.3;cc. Kein gestreckter Gründungsvorgang bei der Vorratsgesellschaft;56
3.1.2.2.3.4;dd. Ergebnis;59
3.1.2.3;3. Vorteile der Verwendung einer Vorratsgesellschaft;59
3.1.2.3.1;a. Allgemeine Vorteile des Einsatzes von Vorratsgesellschaften;59
3.1.2.3.2;b. Spezielle Vorteile der Verwendung einer Vorrats-SE;62
3.1.2.3.2.1;aa. „Umgehung der Gründungsrestriktionen“;62
3.1.2.3.2.2;bb. Umgehung des Verhandlungsverfahrens zur Arbeitnehmerbeteiligung;62
3.1.2.3.2.3;cc. Ergebnis;63
3.2;B. Auslegung von SE-VO und SE-RL;63
3.2.1;I. Autonome Methodik des Unionsrechts;63
3.2.2;II. Ziel der Auslegung im Unionsrecht;64
3.2.3;III. Zu den einzelnen Auslegungskriterien;67
3.2.3.1;1. Grammatikalische Auslegung;68
3.2.3.2;2. Historische Auslegung;70
3.2.3.3;3. Systematische Auslegung;72
3.2.3.4;4. Teleologische Auslegung;73
3.2.4;IV. Ergebnis;74
4;3. Teil: Vorrats-SE und die Zugangsregelungen der SE-VO;75
4.1;A. Erfordernis eines Handelsgewerbes;75
4.2;B. Numerus clausus, Gründungsberechtigte Personen, Mehrstaatlichkeit;78
4.2.1;I. Inhalt der Gründungsrestriktionen;78
4.2.1.1;1. Numerus clausus der Gründungsformen;78
4.2.1.1.1;a. Bedeutung des Begriffs Numerus clausus der Gründungsformen;78
4.2.1.1.2;b. Überblick über die verschiedenen Gründungsformen;79
4.2.1.1.3;c. Systematische Unterscheidung;82
4.2.1.2;2. Beschränkung der gründungsberechtigten Person;84
4.2.1.2.1;a. Verschmelzungsgründung nach Art. 2 Abs. 1 SE-VO sowie Umwandlungsgründung nach Art. 2 Abs. 4 SE-VO;84
4.2.1.2.2;b. Holdinggründung nach Art. 2 Abs. 2 SE-VO;85
4.2.1.2.3;c. Tochtergründung nach Art. 2 Abs. 3 SE-VO;85
4.2.1.2.4;d. Gründung einer SE-Tochter nach Art. 3 Abs. 2 SE-VO;87
4.2.1.3;3. Mehrstaatlichkeitsprinzip;87
4.2.1.3.1;a. Verschmelzungsgründung nach Art. 2 Abs. 1 SE-VO;87
4.2.1.3.2;b. Holding- und Tochtergründung Art. 2 Abs. 2, Abs. 3 SEVO;88
4.2.1.3.3;c. Umwandlungsgründung nach Art. 2 Abs. 4 SE-VO;88
4.2.1.3.4;d. Gründung einer SE-Tochter nach Art. 3 Abs. 2 SE-VO;89
4.2.2;II. Konsequenzen für die Gründung und Aktivierung einer Vorrats- SE – Meinungsstand und Bewertung der bisher vertretenen Auffassungen;90
4.2.2.1;1. Kein Verstoß aufgrund des Formalcharakters der Gründungsrestriktionen;90
4.2.2.1.1;a. Der Ansatz Caspers und Schäfers;90
4.2.2.1.1.1;aa. Vorstellung des Ansatzes;90
4.2.2.1.1.2;bb. Bewertung;92
4.2.2.1.2;b. Ergänzungen durch Schreiner;92
4.2.2.2;2. Die Argumentation Hörtigs;93
4.2.2.2.1;a. Gründung der Vorrats-SE;93
4.2.2.2.2;b. Aktivierung einer Vorrats-SE;94
4.2.2.2.3;c. Bewertung;94
4.2.2.3;3. Ergebnis;95
4.2.3;III. Eigene Überprüfung;95
4.2.3.1;1. Betrachtung der Gründung der Vorrats-SE;95
4.2.3.1.1;a. Die Tochtergründung des Art. 2 Abs. 3 SE-VO als in der Praxis häufigster Weg der Gründung einer Vorrats-SE;95
4.2.3.1.2;b. Formale Einhaltung der Gründungsrestriktionen;97
4.2.3.1.3;c. Zwischenergebnis;97
4.2.3.2;2. Isolierte Betrachtung der Aktivierung der Vorrats-SE;97
4.2.3.3;3. Die Vorrats-SE als Problem der Gesetzesumgehung – Herausarbeitung der maßgebenden Grundsätze;98
4.2.3.3.1;a. Gesetzesumgehung im Unionsrecht;99
4.2.3.3.1.1;aa. Die Ansichten Caspers und Schäfers zur SE-VO;99
4.2.3.3.1.1.1;(a) Darstellung der Ansichten;99
4.2.3.3.1.1.2;(b) Bewertung;100
4.2.3.3.1.2;bb. Die Rechtsprechung des EuGH: Behandlung der Gesetzesumgehung als Rechtsmissbrauch;100
4.2.3.3.1.2.1;(a) Anwendungsbereich der Grundsätze zur Beurteilung von Rechtsmissbräuchen;101
4.2.3.3.1.2.2;(b) Kriterien des EuGH zur Beurteilung von Rechtsmissbräuchen;103
4.2.3.3.1.2.2.1;(aa) Objektives Element;105
4.2.3.3.1.2.2.2;(bb) Subjektives Element;106
4.2.3.3.1.2.3;(c) Rechtsfolgen eines Rechtsmissbrauchs;107
4.2.3.3.1.3;cc. Bewertung der Behandlung der Gesetzesumgehung im Unionsrecht;108
4.2.3.3.1.4;dd. Ergebnis;110
4.2.3.3.1.5;ee. Entscheidungskompetenz und Anwendung nationaler Rechtsmissbrauchsregelungen;111
4.2.3.3.1.5.1;(a) Entscheidungskompetenz;111
4.2.3.3.1.5.2;(b) Anwendung nationaler Missbrauchsvorschriften und -grundsätze;112
4.2.3.3.1.5.2.1;(aa) Die Zulassung der Anwendung nationaler Grundsätze und Vorschriften als Ausprägung des unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs;113
4.2.3.3.1.5.2.2;(bb) Beschränkung der Anwendung der nationalen Rechtsmissbrauchsgrundsätze auf die Überprüfung des Missbrauchs von Richtlinien und umgesetztem Recht;114
4.2.3.3.1.5.3;(c) Ergebnis;115
4.2.3.3.2;b. Folgerungen für das Verhältnis der Aktivierung der Vorrats-SE mit den Gründungsrestriktionen;116
4.2.3.3.3;c. Anwendung des unionsrechtlichen Missbrauchsgrundsatzes;116
4.2.3.3.3.1;aa. Mitbestimmungsrechtlicher Ansatz als gemeinsame Normzweckerwägung für alle Gründungsrestriktionen;117
4.2.3.3.3.2;bb. Numerus clausus der Gründungsformen;119
4.2.3.3.3.3;cc. Beschränkung der gründungsberechtigten Personen;120
4.2.3.3.3.4;dd. Mehrstaatlichkeitsprinzip;121
4.2.3.3.3.4.1;(a) Schutz der nationalen Gesellschaftsformen;122
4.2.3.3.3.4.1.1;(aa) Meinungsstand;122
4.2.3.3.3.4.1.2;(bb) Bewertung;123
4.2.3.3.3.4.1.2.1;(i) Konkurrenz- und Exklusivitätsthese als historischer Leitgedanke des Mehrstaatlichkeitsprinzips;123
4.2.3.3.3.4.1.2.2;(ii) Aktualität von Konkurrenz- und Exklusivitätsthese;126
4.2.3.3.3.4.1.2.3;(iii) Ergebnis;127
4.2.3.3.3.4.2;(b) Firmenwahrheit bzw. firmenrechtliches Irreführungsverbot als zusätzlicher Ansatz für das Mehrstaatlichkeitsprinzip;127
4.2.3.3.3.4.2.1;(aa) Darstellung der Diskussion;127
4.2.3.3.3.4.2.2;(bb) Bewertung;128
4.2.3.3.3.4.2.3;(cc) Ergebnis;129
4.2.3.3.3.4.3;(c) Die Gesetzgebungszuständigkeit des Unionsgesetzgebers als zusätzlicher für das Mehrstaatlichkeitsprinzip genannter Normzweck;129
4.2.3.3.3.4.3.1;(aa) Subsidiaritätsaspekte in der Ermächtigungsgrundlage des Art. 308 EG und deren Verhältnis zur allgemeinen Subsidiaritätsklausel des Art. 5 Abs. 2 EG;132
4.2.3.3.3.4.3.1.1;(i) Ungeeignetheit einer relativen Deutung des Erforderlichkeitsmerkmals;133
4.2.3.3.3.4.3.1.2;(ii) Art. 308 EG als (auch kompetenzbeschränkende) Abgrenzung zu mitgliedstaatlicher Tätigkeit;134
4.2.3.3.3.4.3.1.3;(iii) Folgerungen für die Frage der Rechtfertigung des Mehrstaatlichkeitsprinzips mit Art. 308 EG;135
4.2.3.3.3.4.3.1.4;(iv) Ergebnis;135
4.2.3.3.3.4.3.2;(bb) Verdrängung des Art. 5 Abs. 2 EG;135
4.2.3.3.3.4.3.3;(cc) Verhältnismäßigkeitsprinzip des Art. 5 Abs. 3 EG;136
4.2.3.3.3.4.3.3.1;(i) Abgrenzungen und Inhalt;137
4.2.3.3.3.4.3.3.2;(ii) Geeignetheit;139
4.2.3.3.3.4.3.3.3;(iii) Erforderlichkeit;141
4.2.3.3.3.4.3.3.4;(iv) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn;143
4.2.3.3.3.4.3.3.5;(v) Ergebnis;144
4.2.3.3.3.4.4;(d) Ergebnis zum Sinn und Zweck der Gründungsrestriktionen;144
4.2.3.3.3.5;ee. Nichterreichung der Ziele der Gründungsrestriktionen;145
4.2.3.3.3.5.1;(a) Numerus clausus;145
4.2.3.3.3.5.2;(b) Beschränkung der gründungsberechtigten Personen;145
4.2.3.3.3.5.3;(c) Mehrstaatlichkeitsprinzip;147
4.2.3.3.3.5.3.1;(aa) Rechtsmissbrauch durch die Gründung einer Vorrats-SE;147
4.2.3.3.3.5.3.2;(bb) Kein Rechtsmissbrauch durch die Umgehung des Mehrstaatlichkeitsprinzips durch Gründung und Aktivierung einer Vorrats-SE;148
4.2.3.3.3.5.3.2.1;(i) Kein Rechtsmissbrauch bei Verwendung der aktivierten SE zu Zwecken, in denen ein Bedürfnis für die Nutzung einer europäischen Rechtsform besteht;148
4.2.3.3.3.5.3.2.2;(ii) Ebenfalls kein Rechtsmissbrauch in Fällen bei Verwendung der aktivierten SE zu Zwecken, in denen kein Bedürfnis für die Nutzung einer europäischen Rechtsform besteht;149
4.2.3.3.4;d. Ergebnis;150
4.3;C. Gründungsberechtigung nicht wirtschaftlich tätiger Gesellschaften;151
4.3.1;I. Meinungsstand;152
4.3.2;II. Stellungnahme;153
4.3.3;III. Ergebnis;154
4.4;D. Das „Zweijahreserfordernis“;154
5;4. Teil: Arbeitnehmerbeteiligung und die Vorrats-SE;156
5.1;A. Durchführung des Verhandlungsverfahrens bei der Gründung der Vorrats-SE;156
5.1.1;I. Inhalts- und Problemdarstellung;156
5.1.1.1;1. Kurzüberblick über den Inhalt der Regelungen zur Arbeitnehmermitbestimmung;157
5.1.1.2;2. Problemaufriss;159
5.1.2;II. Generelle Unzulässigkeit der Gründung arbeitnehmerloser SE;159
5.1.2.1;1. Die Aussagen Blankes;159
5.1.2.2;2. Stellungnahme;160
5.1.2.2.1;a. Keine Anhaltspunkte im Wortlaut;160
5.1.2.2.2;b. Keine teleologische Reduktion der Gründungsvorschriften, kein Missbrauch;162
5.1.2.2.3;c. Richtiges Verständnis der Ansicht Blankes;162
5.1.2.2.4;d. Ergebnis;163
5.1.3;III. Teleologische Reduktion der Vorschriften zum Verhandlungsverfahren aufgrund der Arbeitnehmerlosigkeit der Vorrats-SE;163
5.1.3.1;1. Methodische Grundlagen der teleologischen Reduktion;164
5.1.3.1.1;a. Teleologische Reduktion im deutschen Recht;164
5.1.3.1.2;b. Teleologische Reduktion im Europarecht;166
5.1.3.1.3;c. Teleologische Reduktion in der SE-VO;167
5.1.3.2;2. Mögliche teleologisch zu reduzierende Vorschriften und ihr Verhältnis zueinander;167
5.1.3.2.1;a. Die Bedeutung von Art. 12 Abs. 2 SE-VO;167
5.1.3.2.2;b. Teleologische Reduktion von SE-RL und SEBG;169
5.1.3.2.3;c. Telelogische Reduktion konkreter Vorschriften von SE-RL und SEBG;170
5.1.3.2.4;d. Ergebnis;171
5.1.3.3;3. Sinn und Zweck der der Art. 3 Abs. 1 SE-RL, § 4 Abs. 1 SEBG;172
5.1.3.3.1;a. Bestimmung des Sinns und Zwecks der Art. 3 Abs. 1 SERL, § 4 Abs. 1 SEBG nur im Zusammenhang mit dem Sinn und Zweck des Verhandlungsverfahrens insgesamt;172
5.1.3.3.2;b. Sinn und Zweck des Verhandlungsverfahrens: Zusammenführung von Mitbestimmungsstandards und Ermöglichung flexibler Gestaltungen;172
5.1.3.3.3;c. Sinn und Zweck der Auffangregelung: Sicherung erworbener Beteiligungsrechte;173
5.1.3.3.4;d. Ergebnis;174
5.1.3.4;4. Teleologische Reduktion bei jeder Gründung einer Vorrats-SE;174
5.1.3.4.1;a. Teleologische Reduktion aufgrund der fehlenden aktiven Tätigkeit der Vorrats-SE;175
5.1.3.4.2;b. Teleologische Reduktion von Art. 3 Abs. 1 SE-RL, § 4 Abs. 1 SEBG aufgrund der geplanten Arbeitnehmerlosigkeit der zu gründenden Vorrats-SE;176
5.1.3.4.2.1;aa. Die Ansicht Feuerborns;176
5.1.3.4.2.2;bb. Stellungnahme: Unerheblichkeit der geplanten Arbeitnehmerzahl der SE;177
5.1.3.4.2.3;cc. Ergebnis;182
5.1.4;IV. Zulässigkeit der Gründung durch arbeitnehmerlose beteiligte Gesellschaften? – Der Regelfall der gewerblichen Vorratsgründung;182
5.1.4.1;1. Die Ansicht Blankes;183
5.1.4.2;2. Bewertung;184
5.1.4.2.1;a. Teleologische Reduktion als zulässiges Mittel zur Nichtanwendung einer Vorschrift insgesamt;185
5.1.4.2.2;b. Planwidrige Regelungslücke;187
5.1.4.2.3;c. Zu weit gefasster Wortlaut der Vorschriften zur Einleitung und Durchführung des Verhandlungsverfahrens;187
5.1.4.2.3.1;aa. Sicherung erworbener Rechte, Zusammenführung verschiedener Mitbestimmungsstandards;188
5.1.4.2.3.2;bb. Ermöglichung flexibler Gestaltungen;189
5.1.4.2.3.3;cc. Ergebnis;190
5.1.4.2.4;d. Teleologische Reduktion aufgrund anderer Rechtsvorschriften bzw. eines dem Gesetz immanenten Prinzips: Der Wille des Unionsgesetzgebers zur Schaffung einer erfolgreichen Rechtsform;190
5.1.4.2.5;e. Folgen für Art. 12 Abs. 2 SE-VO;192
5.1.4.3;3. Ergebnis;192
5.1.5;V. Gründung einer Vorrats-SE durch beteiligte Gesellschaften samt betroffener Tochtergesellschaften mit bis zu neun Arbeitnehmern;193
5.1.5.1;1. Die herrschende Auffassung: Teleologische Reduktion der Vorschriften zum Verhandlungsverfahren bei beteiligten Gesellschaften samt betroffener Tochtergesellschaften mit weniger als zehn Arbeitnehmern;193
5.1.5.2;2. Teleologische Reduktion lediglich bei arbeitnehmerlosen beteiligten Gesellschaft und betroffenen Tochtergesellschaften;195
5.1.5.2.1;a. Bildung eines bVg bei weniger als zehn Arbeitnehmern;195
5.1.5.2.2;b. Teleologische Reduktion des § 5 Abs. 1 S. 2 SEBG bei weniger als zehn passiven Wahlberechtigten für das bVg;197
5.1.5.3;3. Ergebnis;198
5.1.6;V. Keine Entbehrlichkeit des Verhandlungsverfahrens bei der derivativen Gründung einer SE-Tochter nach Art. 3 Abs. 2 SEVO;199
5.1.6.1;1. Wortlaut und Systematik;200
5.1.6.1.1;a. Argumentation gegen die Erforderlichkeit eines Verhandlungsverfahrens;201
5.1.6.1.2;b. Bewertung;202
5.1.6.1.2.1;aa. Widerlegung der Argumentation gegen ein Erfordernis des Verhandlungsverfahrens;202
5.1.6.1.2.2;bb. Die derivative Gründungsvariante als Unterfall der Tochtergründung des Art. 2 Abs. 3 SE-VO;203
5.1.6.2;2. Sinn und Zweck;204
5.1.6.2.1;a. Die ein Verhandlungsverfahren ablehnende Ansicht;205
5.1.6.2.2;b. Bewertung;206
5.1.6.3;3. Ergebnis;207
5.1.7;V. Verzicht auf das Verhandlungsverfahren und registerrechtliche Prüfung;207
5.1.7.1;1. Nachweispflicht des Vorliegens der Voraussetzungen des Art. 12 Abs. 2 SE-VO;207
5.1.7.2;2. Negativerklärung bei teleologischer Reduktion der Vorschriften zum Verhandlungsverfahren;208
5.1.7.2.1;a. Erforderlichkeit der Negativerklärung;208
5.1.7.2.2;b. Formulierung und Inhalt;210
5.1.7.2.3;c. Ergebnis;210
5.2;B. Durchführung des Verhandlungsverfahrens bei der Aktivierung der Vorrats-SE;211
5.2.1;I. Die Frage der Durchführung des Verhandlungsverfahrens bei Aktivierung der Vorrats-SE als Umgehungsproblematik;211
5.2.1.1;1. Dogmatik der Gesetzesumgehung im deutschen Recht;213
5.2.1.1.1;a. Kein eigenständiges Rechtsinstitut;213
5.2.1.1.2;b. Analogie und gesetzesüberschreitende Rechtsfortbildung als anzuwendende Mittel;213
5.2.1.1.3;c. Verhältnis der Gesetzesumgehung zu § 134 BGB und § 138 BGB;216
5.2.1.1.4;d. Analogievoraussetzungen;217
5.2.1.2;2. Anwendung der Umgehungsgrundsätze – Analoge Anwendung der Vorschriften zum Verhandlungsverfahren;218
5.2.1.2.1;a. Direkte Anwendung des § 18 Abs. 3 SEBG als ausdrückliche Regelung zur Nachholung des Verhandlungsverfahrens?;218
5.2.1.2.1.1;aa. § 18 SEBG als Regelung zur Nachholung und nicht zur erstmaligen Durchführung des Verhandlungsverfahrens;219
5.2.1.2.1.2;bb. Voraussetzungen des § 18 Abs. 3 S. 1 SEBG;220
5.2.1.2.1.2.1;(a) Unionsrechtlicher Hintergrund;220
5.2.1.2.1.2.2;(b) Notwendigkeit einer restriktiven Auslegung des § 18 Abs. 3 S. 1 SEBG?;222
5.2.1.2.1.2.2.1;(aa) Restriktive Auslegung aufgrund fehlender Regelung in der SE-RL?;223
5.2.1.2.1.2.2.2;(bb) Restriktive Auslegung als Ausnahmetatbestand?;223
5.2.1.2.1.2.2.3;(cc) Ergebnis;225
5.2.1.2.1.2.3;(c) Begriff der strukturellen Änderung;225
5.2.1.2.1.2.3.1;(aa) Wortlaut;226
5.2.1.2.1.2.3.2;(bb) Rechtsvergleich;226
5.2.1.2.1.2.3.3;(cc) Historische Auslegung;227
5.2.1.2.1.2.3.4;(dd) Systematische Auslegung;229
5.2.1.2.1.2.3.4.1;(i) Systematischer Zusammenhang mit §§ 43, 45 Abs. 1 Nr. 2 SEBG;229
5.2.1.2.1.2.3.4.2;(ii) Systematischer Zusammenhang mit § 5 Abs. 4 SEBG;232
5.2.1.2.1.2.3.4.3;(iii) Systematisches Verhältnis zur SCE-RL und zum SCEBG;234
5.2.1.2.1.2.3.4.4;(iv) Systematisches Verhältnis zur Verschmelzungsrichtlinie und zum MgVG;235
5.2.1.2.1.2.3.4.5;(v) Systematisches Verhältnis zur EBRL und zum EBRG;236
5.2.1.2.1.2.3.4.6;(vi) Ergebnis;238
5.2.1.2.1.2.3.5;(ee) Sinn und Zweck;239
5.2.1.2.1.2.3.5.1;(i) Betroffenheit von Beteiligungsrechten;239
5.2.1.2.1.2.3.5.2;(ii) Gründungsähnliche Sachverhalte, Kooperative Akte;240
5.2.1.2.1.2.3.5.3;(iii) Hinzukommen eines bestehenden Unternehmens als entscheidendes Kriterium;243
5.2.1.2.1.2.3.5.4;(iv) Unerheblichkeit von Einwirkungen auf die gesellschaftsrechtliche Struktur;245
5.2.1.2.1.2.3.5.5;(v) Abgrenzung anhand der Kriterien des § 613a BGB;246
5.2.1.2.1.2.3.5.6;(vi) Ergänzung für den Fall der Verschmelzung bzw. Spaltung einer mitbestimmten, reinen Holdinggesellschaft auf eine SE;250
5.2.1.2.1.2.3.6;(ff) Ergebnis;251
5.2.1.2.1.2.4;(d) Eignung zur Minderung von Beteiligungsrechten der Arbeitnehmer;251
5.2.1.2.1.2.4.1;(aa) Begriff Beteiligungsrechte;251
5.2.1.2.1.2.4.2;(bb) Rechte in Konzerngesellschaften und Aufnahme lediglich eines Teils einer bestehenden Gesellschaft;253
5.2.1.2.1.2.4.3;(cc) Minderung von Beteiligungsrechten;255
5.2.1.2.1.2.4.4;(dd) Alleinige Maßgeblichkeit der hinzukommenden Arbeitnehmer;257
5.2.1.2.1.2.4.5;(ee) Ergebnis;259
5.2.1.2.1.2.5;(e) Einordnung der Aktivierung einer unter Durchführung des Verhandlungsverfahrens gegründeten Vorrats-SE;259
5.2.1.2.1.2.5.1;(aa) Verschmelzung eines bestehenden Unternehmens durch Aufnahme auf die Vorrats-SE;260
5.2.1.2.1.2.5.1.1;(i) Verschmelzung auf die Vorrats-SE als strukturelle Änderung;260
5.2.1.2.1.2.5.1.2;(ii) Eignung zur Minderung von Beteiligungsrechten;261
5.2.1.2.1.2.5.2;(bb) Vorrats-SE als übernehmender Rechtsträger einer Spaltung zur Aufnahme;262
5.2.1.2.1.2.5.3;(cc) Einbringung eines bestehenden Unternehmens in die Vorrats-SE als Sacheinlage;262
5.2.1.2.1.2.5.3.1;(i) Kein Fall des § 18 Abs. 3 S. 1 SEBG bei der Einbringung von Geschäftsanteilen;262
5.2.1.2.1.2.5.3.2;(ii) Einbringung der Vermögensgegenstände eines bestehenden Unternehmens(teils);263
5.2.1.2.1.2.5.4;(dd) Erwerb der Anteile an einer bestehenden Gesellschaft durch die Vorrats-SE (share deal);264
5.2.1.2.1.2.5.5;(ee) Erwerb der Vermögensgegenstände eines bestehenden Unternehmens durch die Vorrats- SE (asset deal);265
5.2.1.2.1.2.5.6;(ff) Start der Geschäftstätigkeit und die erstmalige Einstellung von Arbeitnehmern;265
5.2.1.2.1.3;cc. Ergebnis;267
5.2.1.2.2;b. Rechtslage bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 18 Abs. 3 S. 1 SEBG;268
5.2.1.2.2.1;aa. Analoge Anwendung von § 18 Abs. 3 SEBG beim Scheitern der direkten Anwendung allein am fehlenden Verhandlungsverfahren bei der SE-Gründung;269
5.2.1.2.2.1.1;(a) Vorliegen der Analogievoraussetzungen;269
5.2.1.2.2.1.2;(b) Praktische Relevanz;270
5.2.1.2.2.2;bb. Anwendung der Umgehungsgrundsätze in den Fällen, in denen die Voraussetzungen von § 18 Abs. 3 S. 1 SEBG nicht vorliegen;270
5.2.1.2.2.2.1;(a) Unter Durchführung eines Verhandlungsverfahrens gegründete SE bei Fehlen der sonstigen Voraussetzungen des § 18 Abs. 3 S. 1 SEBG;272
5.2.1.2.2.2.1.1;(aa) Planwidrige Regelungslücke;272
5.2.1.2.2.2.1.2;(bb) Keine Differenzierung danach, ob bei der SEGründung die Interessen der Beteiligten ausreichend gesichert worden sind;273
5.2.1.2.2.2.1.3;(cc) Ergebnis;274
5.2.1.2.2.2.2;(b) Unter Verzicht auf ein Verhandlungsverfahren gegründete Vorrats-SE bei Fehlen der sonstigen Voraussetzungen des § 18 Abs. 3 S. 1 SEBG;274
5.2.1.2.2.2.2.1;(aa) Darstellung der verschiedenen Meinungen;275
5.2.1.2.2.2.2.1.1;(i) Durchführung des Verhandlungsverfahrens in analoger Anwendung der Rechtsfolgen des § 18 Abs. 3 SEBG;275
5.2.1.2.2.2.2.1.2;(ii) Analoge Anwendung des § 18 Abs. 3 SEBG bei Eignung zur Minderung von Beteiligungsrechten;277
5.2.1.2.2.2.2.1.3;(iii) §§ 4ff. SEBG (analog);277
5.2.1.2.2.2.2.2;(bb) Stellungnahme: Prüfung der Voraussetzungen der analogen Anwendung;279
5.2.1.2.2.2.2.2.1;(i) Planwidrige Regelungslücke;279
5.2.1.2.2.2.2.2.2;(ii) Ergebnis: Keine gesonderte Beurteilung, sondern Anwendung der ohnehin bestehenden Regelungen;281
5.2.1.3;3. Rechtsfolgen in denjenigen Fällen, in denen § 18 Abs. 3 SEBG eingreift;281
5.2.1.3.1;a. Grundsatz: Recht auf Veranlassung von Neuverhandlungen;282
5.2.1.3.2;b. Fehlen eines SE-Betriebsrats;283
5.2.1.3.2.1;aa. Pflicht der Leitung zur Veranlassung von Verhandlungen;283
5.2.1.3.2.2;bb. Amtslöschungsverfahren;284
5.2.1.3.2.3;cc. Initiativrecht von 10 % der hinzukommenden Arbeitnehmer analog § 18 Abs. 1 SEBG;285
5.2.1.3.3;c. Informationsrecht und Pflicht der Leitungen zur Mitwirkung bei der Bildung des bVg nach Veranlassung;285
5.2.1.3.4;d. Verhandlungsparteien;287
5.2.1.3.5;e. Zeitpunkt der Veranlassung;288
5.2.1.3.6;f. Kein durchsetzbarer Anspruch auf ernsthafte Verhandlungen;288
5.2.1.3.7;g. Anwendung der Auffangregelungen;289
5.2.1.3.7.1;aa. Maßgeblichkeit des Mitbestimmungsniveaus in den an der strukturellen Änderung beteiligten Gesellschaften;289
5.2.1.3.7.2;bb. Anwendung der §§ 34, 35 SEBG;291
5.2.1.3.7.2.1;(a) Strukturelle Änderung durch Verschmelzung durch Aufnahme einer mitbestimmten Gesellschaft in eine Vorrats-SE;292
5.2.1.3.7.2.2;(b) Andere Fälle der strukturellen Änderung unter Beteiligung einer Vorrats-SE und einer bestehenden wirtschaftlichen Einheit;292
5.2.1.3.7.2.3;(c) Aufnahme mehrerer bestehender wirtschaftlicher Einheiten in eine Vorrats-SE sowie strukturelle Änderungen unter Beteiligung von aktiven SE;293
5.2.1.3.7.2.4;(d) Ergebnis;293
5.2.2;II. Aktivierung einer Vorrats-SE als Missbrauch im Sinne der Art. 11 SE-RL, § 43 S. 1 SEBG;294
5.2.2.1;1. Voraussetzungen des § 43 S. 1 SEBG;295
5.2.2.1.1;a. Grundlagen der Konkretisierung des Tatbestands;296
5.2.2.1.1.1;aa. Art. 11 SE-RL und § 43 S. 1 SEBG als konkretisierungsbedürftige Generalklauseln;296
5.2.2.1.1.2;bb. Konkretisierungsmaßstäbe und -kompetenz;297
5.2.2.1.1.2.1;(a) Konkretisierungskompetenz;297
5.2.2.1.1.2.2;(b) Unzulässigkeit der Heranziehung nationaler Rechtsmissbrauchserwägungen;299
5.2.2.1.1.3;cc. Ergebnis;300
5.2.2.1.2;b. Voraussetzungen im Einzelnen;300
5.2.2.1.2.1;aa. Heranziehung des allgemeinen Rechtsmissbrauchsgrundsatzes des Unionsrechts;300
5.2.2.1.2.2;bb. Objektive Voraussetzungen des Missbrauchs;302
5.2.2.1.2.2.1;(a) Der Missbrauch einer SE nach Sagan;302
5.2.2.1.2.2.1.1;(aa) Erforderlichkeit der Umgehung nationalen Rechts;303
5.2.2.1.2.2.1.2;(bb) Vorgang im Bereich des Unionsrechts;303
5.2.2.1.2.2.1.3;(cc) Rein künstliche Vorgänge;304
5.2.2.1.2.2.1.4;(dd) Vorteile aus der Anwendbarkeit des Unionsrechts;304
5.2.2.1.2.2.1.5;(ee) Ergebnis;305
5.2.2.1.2.2.2;(b) Die Vorschläge Ramckes und eigene Stellungnahme;305
5.2.2.1.2.2.2.1;(aa) Systematische Konkretisierung;305
5.2.2.1.2.2.2.2;(bb) Historische und teleologische Konkretisierung;306
5.2.2.1.2.2.3;(c) Vorenthaltung oder Entziehung von Beteiligungsrechten;308
5.2.2.1.2.2.3.1;(aa) Erwägungen sowohl zur Entziehung als auch zum Vorenthalten von Beteiligungsrechten;308
5.2.2.1.2.2.3.1.1;(i) Erfordernis eines Erfolgs;308
5.2.2.1.2.2.3.1.2;(ii) Kein Missbrauch bei zulässiger Mitwirkung der Arbeitnehmer an einer Verminderung von Beteiligungsrechten;309
5.2.2.1.2.2.3.1.3;(iii) Kein Erfordernis eines besonders schwerwiegenden Eingriffs;310
5.2.2.1.2.2.3.1.4;(iv) Missbrauch als Beeinflussung des Ergebnisses der Anwendung des SEBG;310
5.2.2.1.2.2.3.2;(bb) Entziehen von Beteiligungsrechten;311
5.2.2.1.2.2.3.3;(cc) Vorenthalten von Beteiligungsrechten;312
5.2.2.1.2.2.3.3.1;(i) Vorenthalten von Unterrichtungs- und Anhörungsrechten;313
5.2.2.1.2.2.3.3.2;(ii) Vorenthalten unternehmerischer Mitbestimmung;313
5.2.2.1.2.2.4;(d) Die Auswahl unter den Gründungsvarianten als Missbrauch;314
5.2.2.1.2.2.5;(e) Rechtfertigung eines objektiv missbräuchlichen Verhaltens auf objektiver Ebene?;315
5.2.2.1.2.2.6;(f) Ergebnis zu den objektiven Voraussetzungen des Missbrauchs;316
5.2.2.1.2.3;cc. Subjektive Voraussetzungen des Missbrauchs;317
5.2.2.1.2.3.1;(a) Bewusstsein der Entziehung oder des Vorenthaltens nicht ausreichend;317
5.2.2.1.2.3.2;(b) Erfordernis eines dolus directus ersten Grades zum Vorenthalten oder Entziehen von Beteiligungsrechten;319
5.2.2.1.2.3.3;(c) Ergebnis;320
5.2.2.1.3;c. Anwendung auf den Fall einer Vorrats-SE;320
5.2.2.1.3.1;aa. Vorliegen der Voraussetzungen des § 18 Abs. 3 SEBG im Fall der Aktivierung einer Vorrats-SE;321
5.2.2.1.3.1.1;(a) Grundsatz: Kein Missbrauch, da Initiativrecht der Arbeitnehmer zur Durchführung von Verhandlungen;321
5.2.2.1.3.1.2;(b) Vereitelung des Initiativrechts der Arbeitnehmer als Rechtsbruch;322
5.2.2.1.3.1.3;(c) Ausnahme: Fehlende Dispositionsbefugnis der Arbeitnehmer bei Umgehung der Umwandlungsgründung;323
5.2.2.1.3.1.4;(d) Ergebnis;324
5.2.2.1.3.2;bb. Aktivierung einer Vorrats-SE ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 18 Abs. 3 S. 1 SEBG;325
5.2.2.1.4;d. Rechtsfolgen des Eingreifen der Art. 11 SE-RL, § 43 S. 1 SEBG;326
5.2.2.1.5;e. Ergebnis;328
6;5. Teil: Gläubigerschutz bei der Aktivierung der Vorrats-SE;330
6.1;A. Allgemeine Meinung: Übertragung der für eine deutsche AG geltenden Grundsätze;330
6.2;B. Tragfähigkeit des Umgehungsgedankens;331
6.2.1;I. Anwendbarkeit von nationalem Gläubigerschutzrecht bei der SEGründung;331
6.2.2;II. Umgehung des Gläubigerschutzrechts der SE-Gründung?;332
6.2.2.1;1. Differenzierung nach der Gründungsvariante nicht sachgerecht;332
6.2.2.2;2. Umgehungsgrundsätze des Unionsrechts;333
6.3;C. Gläubigerschutzrecht der AG-Gründung außerhalb des Umgehungsgedankens;334
6.3.1;I. Zulässigkeit der Analogie zu nationalen Vorschriften im Rahmen des Regelungsgeflechts der SE;334
6.3.2;II. Analoge Anwendung des Gläubigerschutzrechts einer der Gründungsvarianten?;337
6.3.2.1;1. Handelndenhaftung Art. 16 Abs. 2 SE-VO;337
6.3.2.2;2. Gläubigerschutz bei der Verschmelzungsgründung;338
6.3.2.2.1;a. Irrelevanz des Altgläubigerschutzes im Rahmen der Aktivierung einer Vorrats-SE;338
6.3.2.2.2;b. Neugläubigerschutz bei der Verschmelzungsgründung;338
6.3.2.2.2.1;aa. Verschmelzung durch Aufnahme;338
6.3.2.2.2.2;bb. Verschmelzung zur Neugründung;339
6.3.2.3;3. Gläubigerschutz bei der Holdinggründung;340
6.3.2.4;4. Gläubigerschutz bei der Tochtergründung nach Art. 2 Abs. 3 SE-VO sowie der Gründung nach Art. 3 Abs. 2 SE-VO;341
6.3.2.5;5. Gläubigerschutz bei der Umwandlungsgründung;341
6.3.2.5.1;a. Art. 37 Abs. 6 SE-VO;341
6.3.2.5.2;b. Weiteres Gläubigerschutzrecht im Rahmen der Umwandlungsgründung;344
6.3.3;III. Folgerungen und Ergebnis;345
7;6. Teil: Weitere bei Aktivierung einer Vorrats-SE anzuwendende Vorschriften;346
7.1;A. Art. 66 Abs. 1 S. 2 SE-VO;346
7.2;B. Art. 37 Abs. 3 SE-VO;348
7.3;C. Ergebnis;351
8;7. Teil: Fazit und Ergebniszusammenfassung;352
8.1;A. Gesellschaftsrechtliche Ebene;352
8.1.1;I. Kein Konflikt mit den Gründungsrestriktionen;352
8.1.2;II. Gläubigerschutz bei der Aktivierung der Vorrats-SE;354
8.2;B. Arbeitsrechtliche Ebene;355
8.2.1;I. Verzicht auf das Verhandlungsverfahren bei der Gründung;355
8.2.2;II. Durchführung des Verhandlungsverfahrens bei der Aktivierung der Vorrats-SE;356
9; Literaturverzeichnis;359