Fischer Maklerrecht

anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung
4., völlig neu bearbeitete und erweiterte Auflage 2017
ISBN: 978-3-8005-9078-0
Verlag: Fachmedien Recht und Wirtschaft in Deutscher Fachverlag GmbH
Format: PDF
Kopierschutz: Wasserzeichen (»Systemvoraussetzungen)

E-Book, Deutsch, 305 Seiten

Reihe: Betriebs-Berater Schriftenreihe/ Wirtschaftsrecht

Das allgemeine Maklerrecht hat im BGB mit drei Bestimmungen (§§ 652–654 BGB) nur eine völlig lückenhafte gesetzliche Regelung erfahren. Bis heute ist es eine durch und durch richterrechtlich geprägte Rechtsmaterie geblieben, die in erster Linie durch die Rechtsprechung des Maklerrechtssenats des Bundesgerichtshofs gestaltet wird.

Die seit Erscheinen der Vorauflage ergangene Judikatur sowie das inzwischen veröffentlichte Schrifttum wird in dieser Neubearbeitung eingehend behandelt. Die Neuauflage erschöpft sich aber nicht in einer reinen Aktualisierung. So wurde der Abschnitt über den konkludenten Vertragsabschluss, ein zentrales Thema des heutigen Maklerrechts, deutlich erweitert und die hierbei maßgeblichen Fallgruppen wurden im Einzelnen dargestellt.

Ebenfalls stark erweitert wurden die Ausführungen zum Provisionsanspruch, zu den Verflechtungstatbeständen sowie zur Abgrenzung zwischen Makler- und Anwaltsvertrag. Gleiches gilt für aktuelle Fragestellungen, wie das Widerrufsrecht bei Verbraucher-Maklerverträgen und der Anwendungsbereich des Bestellerprinzips im Wohnungsvermittlungsrecht. Ein neues Kapitel befasst sich mit verfahrensrechtlichen Fragen, insbesondere beim Provisionsprozess.

Zielgruppe

Mit dem Maklerrecht befasste Juristen, Makler und deren Kunden; Immobilienwirtschaft, juristische Fakultäten und (Fach-)Hochschulen

Autoren/Hrsg.

Fischer, Detlev

Inhaltsverzeichnis

1;Cover;1
2;Titel;3
3;Impressum;4
4;Vorwort zur 4. Auflage;5
5;Aus dem Vorwort zur 1. Auflage;6
6;Inhalt;7
7;I. Einleitung;17
7.1;1. Rudimentärer Normenbestand des Maklerrechts;18
7.1.1;a) Maklerrecht als Richterrecht;18
7.1.2;b) Aufgabenstellung des Maklerrechtssenats des Bundesgerichtshofs;20
7.1.3;c) Reform des Maklerrechts;21
7.2;2. Allgemeine Grundbegriffe;22
7.2.1;a) Nachweismakler;22
7.2.2;b) Vermittlungsmakler;23
7.2.3;c) Vertrauensmakler;25
7.2.4;d) Doppelmakler;25
7.2.5;e) Zivilmakler;26
7.2.6;f) Handelsmakler;26
7.2.7;g) Sonstige Bezeichnungen;27
7.2.7.1;aa) Versicherungsmakler;27
7.2.7.2;bb) Krämermakler;27
8;II. Grundsätzliches zum Maklervertrag;28
8.1;1. Überblick;28
8.2;2. Rechtsnatur des Maklervertrages;28
8.3;3. Sonderformen des Maklervertrages;29
8.3.1;a) Maklerdienstvertrag;30
8.3.2;b) Maklerwerkvertrag;31
8.3.3;c) Abgrenzung zwischen Maklervertrag und Anwaltsvertrag;31
8.3.3.1;aa) Anwaltsdienstvertrag;32
8.3.3.2;bb) Maklervertrag;33
8.4;4. Zusammenarbeit mehrerer Makler;34
8.4.1;a) Untermakler;35
8.4.2;b) Zubringergeschäft;36
8.4.3;c) Gesamtmakler;36
8.4.4;d) Gemeinschaftsgeschäft;37
8.4.5;e) Franchise-System;38
8.5;5. Form des Maklervertrages;39
8.5.1;a) Grundsatz der Formfreiheit;39
8.5.2;b) Ausnahmen vom Grundsatz der Formfreiheit;40
8.5.2.1;aa) Textform;40
8.5.2.2;bb) Schriftform;40
8.5.2.3;cc) Beurkundungsform;41
8.6;6. Sonstige Nichtigkeitsgründe des Maklervertrages;42
8.6.1;a) Anwendungsbereich des § 134 BGB;42
8.6.1.1;aa) Verstoß gegen Tätigkeitsverbot für Notare;43
8.6.1.2;bb) Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz;43
8.6.1.3;cc) Verstoß gegen gewerberechtliche Erlaubnispflicht;44
8.6.1.4;dd) Verstoß gegen Tätigkeitsverbot für Steuerberater;45
8.6.1.5;ee) Gewerbsmäßige Betätigung eines Rechtsanwalts als Makler;45
8.6.1.6;ff) Verstoß gegen Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung;46
8.6.1.7;gg) Verstoß gegen § 6 Abs. 1 WoVermittG;46
8.6.2;b) Anwendungsbereich des § 138 BGB;48
9;III. Begründung und Auflösung des Maklervertrages;51
9.1;1. Überblick;51
9.2;2. Ausdrücklicher Vertragsabschluss;51
9.3;3. Stillschweigender Vertragsabschluss;52
9.3.1;a) Allgemeine Grundsätze;52
9.3.2;b) Einzelne Fallgruppen;54
9.3.2.1;aa) Vertragsabschluss mit einem Kaufinteressenten;54
9.3.2.2;bb) Vertragsabschluss mit einem Mietinteressenten;59
9.3.2.3;cc) Vertragsabschluss mit einem Verkaufsinteressenten;59
9.3.2.4;dd) Suchauftrag;59
9.3.3;c) Anforderungen hinsichtlich der Deutlichkeit des Provisionsverlangens;62
9.3.4;d) Ausschluss anderweitiger Leistungsansprüche imAnwendungsbereich der Unklarheitenregel;66
9.4;4. Zurückweisung eines ausdrücklichen Provisionsbegehrens;67
9.4.1;a) Gesamtwiderspruch gegen ein ausdrückliches Provisionsbegehren;68
9.4.2;b) Teilweiser Widerspruch gegen ein ausdrückliches Provisionsbegehren;69
9.4.2.1;aa) Vertragsabschluss auf der Grundlage des § 150 Abs. 2 BGB;69
9.4.2.2;bb) Dissens aufgrund der Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 BGB;70
9.4.2.3;cc) Vertragsabschluss mit nachträglicher Provisionsbestimmung auf derGrundlage ergänzender Vertragsauslegung;70
9.5;5. Maklervertrag mit Eheleuten;72
9.5.1;a) Vertragsabschluss;73
9.5.2;b) Vertreterhandeln;74
9.5.3;c) Rechtsscheinhaftung;74
9.5.4;d) Mithaftung aus Schlüsselgewalt;75
9.6;6. Nachträglicher Abschluss eines Maklervertrages;77
9.7;7. Maklervertrag und kaufmännisches Bestätigungsschreiben;78
9.8;8. Inhalt des Maklervertrages;79
9.9;9. Einzelfragen zur Provision;80
9.9.1;a) Allgemeine Grundsätze;80
9.9.1.1;aa) Berechnungsarten;80
9.9.1.2;bb) Weitere Bezugsgrößen;81
9.9.2;b) Übliche Provision;82
9.9.2.1;aa) Gesetzliche Auslegungsregel;82
9.9.2.2;bb) Fehlen bundesweit üblicher Provisionssätze;83
9.9.2.3;cc) Regional abweichende Provisionssätze;83
9.9.2.4;dd) Ermittlung der üblichen Provision;85
9.9.2.5;ee) Festprovision für den Niedrigpreisbereich;86
9.9.2.6;ff) Keine Differenzierung zwischen einem professionellen Immobilienmaklerund einem Gelegenheitsmakler;87
9.9.2.7;gg) Örtlicher Anknüpfungspunkt;87
9.9.3;c) Sittenwidrige Provisionshöhe;87
9.9.4;d) Anwendungsbereich des Herabsetzungsrechts aus § 655 BGB;89
9.9.5;e) Verjährung des Provisionsanspruchs;90
9.9.6;f) Darlegungs- und Beweislast;91
9.10;10. Aufwendungsersatzabrede;92
9.11;11. Widerruf des Maklervertrages gemäß § 355 BGB;93
9.11.1;a) Neues Recht ab 13.6.2014;95
9.11.2;b) Bisheriges Recht;98
9.12;12. Beendigung des Maklervertrages;102
10;IV. Maklerleistung;104
10.1;1. Überblick;104
10.2;2. Nachweisleistung;105
10.2.1;a) Gelegenheit zum Abschluss eines Hauptvertrages;105
10.2.2;b) Vertragsbereitschaft;109
10.2.2.1;aa) Veräußerungsbereitschaft;110
10.2.2.2;bb) Erwerbsbereitschaft;113
10.2.3;c) Zusätzliche Nachweisleistung;114
10.3;3. Vermittlungsleistung;114
10.3.1;a) Allgemeine Grundsätze;115
10.3.2;b) Konkrete Vermittlungsleistungen;115
10.3.3;c) Unzureichende Vermittlungsleistungen;116
11;V. Hauptvertrag;118
11.1;1. Überblick;118
11.2;2. Allgemeine Grundsätze;118
11.3;3. Nichtigkeitsgründe;121
11.3.1;a) Formnichtigkeit;121
11.3.2;b) Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit;121
11.3.3;c) Anfechtung;122
11.3.4;d) Keine Maklerprovision bei anfänglicher Unmöglichkeit derLeistung des Hauptvertrages;124
11.3.5;e) Keine Maklerprovision bei Abstandnahme vom schwebendunwirksamen Hauptvertrag;124
11.4;4. Hauptverträge mit Bedingungsvorbehalt;125
11.4.1;a) Aufschiebende Bedingung;125
11.4.2;b) Rücktrittsvorbehalte;125
11.4.3;c) Auflösende Bedingung;127
11.5;5. Hauptverträge mit Genehmigungserfordernis;128
11.6;6. Provision bei Ausübung eines Vorkaufsrechts;128
11.7;7. Verflechtungstatbestände;132
11.7.1;a) Drittbezug der Maklertätigkeit;132
11.7.2;b) Anfänge der Verflechtungsrechtsprechung;133
11.7.3;c) Allgemeine Grundsätze der Verfechtungsrechtsprechung;134
11.7.3.1;aa) Wirtschaftliche Betrachtungsweise;134
11.7.3.2;bb) Zweistufigkeit des Verflechtungsgedankens;135
11.7.3.3;cc) Anwendungsbereich;136
11.7.3.4;dd) Maßgeblichkeit der tatsächlichen Verhältnisse;136
11.7.4;d) Echte Verflechtung;137
11.7.5;e) Unechte Verflechtung;138
11.7.5.1;aa) Notwendigkeit eines eigenständigen Begründungsansatzes;138
11.7.5.2;bb) Grundsatz des institutionalisierten Interessengegensatzes;139
11.7.5.3;cc) Handelsvertreter;140
11.7.5.4;dd) Arbeitnehmer;140
11.7.5.5;ff) Eheleute und gleichgestellte Personen;141
11.7.5.6;hh) Verwalter;143
11.7.5.7;ii) Enge Kooperation zwischen Vermittler und Hauptvertragspartei;144
11.7.5.8;jj) Kreditinstitute als Makler;144
11.7.5.9;kk) Besonderheiten des Wohnungsvermittlungsrechts;145
11.7.6;f) Abweichende Provisionsabreden;145
11.7.7;g) Darlegungs- und Beweislast;147
11.8;8. Wirtschaftliche Identität zwischen beabsichtigtem und tatsächlichabgeschlossenem Hauptvertrag;148
11.8.1;a) Allgemeine Grundsätze;148
11.8.2;b) Inhaltliche Identität;150
11.8.2.1;aa) Abweichungen hinsichtlich des Umfangs des Objekts;150
11.8.2.2;bb) Abweichungen hinsichtlich des vom Hauptvertrag gewährten Rechts;151
11.8.2.3;cc) Abweichungen hinsichtlich der Höhe des vorgesehenen Preises;152
11.8.3;c) Persönliche Identität;154
11.8.4;d) Analoge Anwendung der Grundsätze zur persönlichenKongruenz;156
11.8.5;e) Darlegungs- und Beweislast;157
11.8.6;f) Konkludente Vertragserweiterung;158
11.8.7;g) Provisionserweiternde Klauseln bezüglich fehlender wirtschaftlicherIdentität;158
12;VI. Ursächlicher Zusammenhang zwischen Maklerleistungund Hauptvertrags-Abschluss;159
12.1;1. Überblick;159
12.2;2. Mitursächlichkeit der Nachweisleistung;159
12.2.1;a) Vorkenntnis;159
12.2.2;b) Kausalitätszusammenhang, Kausalitätsvermutung und Unterbrechung des Kausalverlaufs;162
12.3;3. Mitursächlichkeit der Vermittlungsleistung;165
12.4;4. Wesentliche Maklerleistung;166
12.5;5. Kenntnis des Kunden von der Maklertätigkeit;168
13;VII. Vertragliches Maklerrecht anhand praxistypischerKlauseln;169
13.1;1. Überblick;169
13.2;2. Maklerklauseln;169
13.3;3. Provisions-Zahlungsklausel;171
13.4;4. Vorkenntnisklausel;172
13.5;5. Übererlösklausel;173
13.6;6. Erfolgsunabhängige Provision;173
13.7;7. Maklerbemühungsentgelt-Klausel;173
13.8;8. Reservierungsklausel;174
13.9;9. Folgegeschäftsklausel;176
13.10;10. Identitätsklauseln;176
13.11;11. Vertragsstrafe- und Pauschalierungsklauseln;177
13.11.1;a) Vertragsstrafen zugunsten des Maklers;177
13.11.1.1;aa) Individualverträge;177
13.11.1.2;bb) AGB-Recht;179
13.11.2;b) Vertragsstrafen zugunsten des Maklerkunden;180
13.11.3;c) Vertragliche Aufwendungsersatzpauschalen;180
14;VIII. Verwirkung der Maklerprovision nach§ 654 BGB;182
14.1;1. Überblick;182
14.2;2. Konzeption des BGB-Gesetzgebers;183
14.3;3. Sichtweise des § 654 BGB in der höchstrichterlichenRechtsprechung;184
14.3.1;a) Reichsgericht;184
14.3.2;b) Bundesgerichtshof;185
14.3.2.1;aa) Grundsatzentscheidung BGHZ 36, 323;185
14.3.2.2;bb) Weitere Entwicklung;188
14.4;4. Zur Rechtsnatur des Provisionsverlustes;189
14.4.1;a) Kritik des Schrifttums;190
14.4.2;b) Provisionsausschluss als gesetzliche Vertragsstrafe;191
14.5;5. Zwingendes Recht;192
14.6;6. Darlegungs- und Beweislast;193
14.7;7. Einzelne Anwendungsbereiche des § 654 BGB;194
14.7.1;a) Unmittelbarer Geltungsbereich des § 654 BGB;194
14.7.2;b) Zeitlicher Anwendungsbereich;195
14.7.2.1;aa) Vorvertragliche Treuepflichtverletzung;195
14.7.2.2;bb) Nachwirkende Treuepflichtverletzung;196
14.7.3;c) Personeller Anwendungsbereich;198
14.7.3.1;aa) Haftung für eigenes Handeln;198
14.7.3.2;bb) Haftung für fremdes Handeln;199
14.8;8. Einzelne Fallgruppen;200
14.8.1;a) Unzulässige Doppeltätigkeit;200
14.8.2;b) Veranlassung zur Unterzeichnung formwidrigerAnkaufsverpflichtungen;202
14.8.3;c) Hintertreiben des Hauptvertrages;203
14.8.4;d) Treuwidrige Aufklärungspflichtverletzungen;203
14.8.5;e) Unzulässige Druckausübung;206
14.8.6;f) Unredliches Verhalten;207
14.8.7;g) Verwendung unwirksamer Geschäftsbedingungen;209
14.8.8;h) Untätigkeit;211
14.9;9. Weitere Problembereiche;212
14.9.1;a) Rückforderung der bereits entrichteten Provision;212
14.9.2;b) Provisionsverwirkung und Schadensersatz;213
14.9.3;c) Analoge Anwendung der zu § 654 BGB entwickelten Rechtsgrundsätzeauf sonstige Maklerprovisionsansprüche;213
14.9.3.1;aa) Anwendung auf Sonderformen des Maklervertrages;213
14.9.3.2;bb) Anwendung auf Provisionsansprüche aus § 354 HGB;215
14.9.3.3;cc) Anwendung auf Provisionsansprüche eines Testamentsvollstreckersaus maklerähnlicher Tätigkeit;216
14.9.4;d) Keine analoge Anwendung des § 654 BGB bei Treuepflichtverletzungendes Kunden;216
14.9.5;e) Analoge Anwendung des § 654 BGB auf andere Rechtsverhältnisse;217
15;IX. Nebenpflichten im Maklervertrag;218
15.1;1. Überblick;218
15.2;2. Nebenpflichten des Maklers;218
15.2.1;a) Aufklärungspflichten;219
15.2.2;b) Beratungspflichten;222
15.2.3;c) Rechtsfolgen einer Pflichtverletzung;224
15.2.4;d) Beratungsfehler des Maklers im Rahmen eines selbstständigenBeratungsvertrages zwischen Käufer und Verkäufer;227
15.3;3. Nebenpflichten des Kunden;228
15.3.1;a) Unterlassungspflichten;229
15.3.2;b) Auskunftspflichten;229
15.3.3;c) Rechtsfolgen einer Pflichtverletzung;230
16;X. Besonderheiten des Wohnungsvermittlungsrechts;231
16.1;1. Überblick;231
16.2;2. Allgemeine Grundsätze;231
16.2.1;a) Gesetzeszweck;232
16.2.2;b) Legaldefinition;232
16.3;3. Form des Wohnungsmaklervertrages;233
16.3.1;a) Normzweck;233
16.3.2;b) Anforderungen an die Textform;233
16.3.3;c) Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung des Formzwangs;234
16.3.3.1;aa) Weigerung des Wohnungssuchenden, eine textformgemäße Erklärung abzugeben;234
16.3.3.2;bb) Nachträglicher formwirksamer Vertragsabschluss;235
16.4;4. Nachweis oder Vermittlung nur bei Auftrag;236
16.5;5. Provision nur im Erfolgsfalle;237
16.6;6. Provisionspflicht des Wohnungssuchenden nur bei Erteilungeines originären Suchauftrags (Bestellerprinzip);238
16.6.1;a) Normzweck;239
16.6.2;b) Regelungsinhalt;239
16.6.2.1;aa) Ausschließlichkeitsprinzip;240
16.6.2.2;bb) Einschränkende Auslegung des Merkmals der Ausschließlichkeit;241
16.6.2.3;cc) Begriff des Wohnungssuchenden;242
16.6.3;c) Verbot abweichender Vereinbarungen;243
16.6.3.1;aa) Besichtigungsgebühren;243
16.6.3.2;bb) Änderung der Vertragsbezeichnung oder des Vertragstyps;244
16.6.3.3;cc) Abwälzen der Vermieterprovision auf im Lager des Wohnungssuchendenstehende Dritte;244
16.6.3.4;dd) Institutionalisierte Gemeinschaftsgeschäfte;245
16.6.4;d) Ordnungswidrigkeit;245
16.6.5;e) Darlegungs- und Beweislast;245
16.7;7. Weitere Sonderregelungen für den Provisionsanspruch;246
16.7.1;a) Kein Provisionsanspruch für Folgeverträge;246
16.7.2;b) Kein Provisionsanspruch bei Identität;247
16.7.3;c) Kein Provisionsanspruch bei Verflechtung;248
16.7.4;d) Kein Provisionsanspruch bei Vermittlung von öffentlichgefördertem oder preisgebundenem Wohnraum;249
16.8;8. Unwirksame Abreden im Zusammenhang mit derWohnungsübernahme;249
16.9;9. Berechnung und Höhe der Provision;250
16.10;10. Aufwendungsersatz;251
16.11;11. Rückforderung unzulässiger Zahlungen desWohnungssuchenden;252
16.12;12. Sonstiges;254
17;XI. Besondere Vermittlungsverträge;255
17.1;1. Überblick;255
17.2;2. Ehe- und Partnerschaftsvermittlung;255
17.3;3. Private Arbeitsvermittlung;257
17.4;4. Versicherungsmaklervertrag;260
17.4.1;a) Provisionsanspruch;260
17.4.2;b) Vertragspflichten des Maklers;261
17.4.3;c) Besonderheiten hinsichtlich des Maklervertragsabschlusses;263
17.4.4;d) Verbot der Doppeltätigkeit;264
17.4.5;e) Schaden des Maklers;264
17.4.6;f) Abreden zwischen Versicherungsmaklern;265
17.5;5. Anlagevermittlung;265
17.6;6. Fahrzeug-Vermittlungsvertrag;268
18;XII. Prozessuale Problembereiche;270
18.1;1. Rechtsweg;270
18.2;2. Zuständigkeit;270
18.2.1;a) Sachliche Zuständigkeit;270
18.2.2;b) Örtliche Zuständigkeit;270
18.2.3;c) Örtliche Zuständigkeit für die Provisionsklage desDoppelmaklers;271
18.2.4;d) Internationale Zuständigkeit;272
18.3;3. Auskunftsklage;272
18.4;4. Beweisaufnahme im Provisionsprozess;273
18.5;5. Streitgegenstand;274
18.6;6. Verspätetes Vorbringen;274
18.7;7. Prüfungsmaßstab in der Revisionsinstanz;275
18.8;8. Bindungswirkung eines Vorprozesses im Provisionsprozess;275
19;Rechtsprechungsübersichten;276
20;Anhang;277
20.1;Anhang 1: Auszug aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB);277
20.2;Anhang 2: Gesetz zur Regelung der Wohnungsvermittlung(WoVermittG);286
21;Literaturverzeichnis;290
22;Sachregister;293

Über Autor(innen)

Dr. Detlev Fischer ist Lehrbeauftragter für Bürgerliches Recht an der Hochschule Karlsruhe (Technik und Wirtschaft) und Experte für Maklerrecht. Er war von 2005 bis 2015 Richter am Bundesgerichtshof (IX. Zivilsenat) und zuvor Mitglied des für Maklerrecht zuständigen 15. Zivilsenats des OLG Karlsruhe. Er referiert und schreibt regelmäßig über dieses Thema bei Seminarveranstaltungen, in Fachzeitschriften und als Dozent beim Deutschen Anwaltsinstitut e.V. in Bochum.